如何理解和谈判ERPA

1如何理解和谈                      ——以英国法为背景 判ERPA 何生基于清洁发展机制（CleanDevelopmentMechanism,CDM）的温室气体减排量交易（为方便起见，以下简称“碳交易”）已形成了可观的市场。与之相关的法律和实务随之也得到迅速的发展。作为交易的核心法律文件的《减排量买卖协议》（EmissionReductionPurchaseAgreement,ERPA）不仅是买卖双方（有时也包括项目开发方）谈判的焦点，而且也对双方熟知国际交易的律师和顾问提出了挑战。这其中很大一部分原因源自于碳交易不同于一般的国际货物买卖的特点。但实务的发展不会等待法律提供现成的答案。律师很多时候要和客户一起在未知的水域画出航道。对许多本来就对国际商事交易规则不熟悉的中国CDM参与者来说，这未知的水域可能更广，潜藏的暗礁可能更多。虽然关于争夺碳交易定价权的呼声在国内日益增高，但如果不熟悉碳市场，不了解以ERPA为核心的碳交易的法律框架，除非中国的卖家彻底垄断CER（CertifiedEmissionReduction,即核证减排量）的供应，否则很难主导定价权。基于此，本文在总结ERPA的特点的基础之上，对ERPA当中常见的部分重要条款进行分析，并从实务的角度针对其提出谈判的策略和技巧。ERPA的特点ERPA属于买卖合同的范畴，CDM本身的特点决定了ERPA所适用的交易必然是跨境的交易。但与一般的国际货物买卖合同相比较，ERPA至少具有以下特点：•可适用的法律框架的缺失。碳交易的“商品”——减排量，本身并非有形的货物。因此使得为了简化交易成本而经过多年努力发展起来的国际贸易公约和惯例无法直接适用于碳交易。1而CDM本身就是国际合作应对气候变化的一项制度创新，因此，各国的国内法也并未专门针对CDM碳交易提供直接的法律框架。一些在碳交易设想之时就产生的法律问题，例如减排量的所有权（title）问题，即使到了今天，也没有完美的答案。这使得ERPA的演变和发展更多的有赖于买卖双方和他们的律师的创造。昀早试水的一方就可能开辟出有利于自己的航道来。•金融买家的巨大影响。金融行业的买家主导了CDM交易框架的设立，从而在很多方面影响了ERPA的形式和内容。与一般国际买卖不同，CER的买方相当多的是西方的大的金融机构，而中国则是纯粹的CER出口国。金融机构将其在金融交易中一些常见的概念和框架引入到了ERPA当中来，从而使ERPA比一般的国际买卖合同更加复杂化。2•英国法（Englishlaw）的统治地位。3也正是因为以上原因，ERPA更多的是由买家的律师起草，而在管辖ERPA的准据法方面，英国法占据了统治性的地位。这既有大部分金融买家都在欧洲的原因，也因为英国法在国际商业交易，特别是金融交易当中长期以来占据的统治性地位。现有的一些ERPA的范本，有的是直接将英国法作为1例如《联合国国际货物买卖公约》、Incoterms、UCP等。2例如在IETA的CodeofCDMTerms1.0当中就引入了CreditSupportProvider等概念，而且规定了复杂的资不抵债（insolvency）的条款，其中很多概念都常见于金融法律实务。3“Englishlaw”和主权意义上的英国并不一致，是指构成普通法(commonlaw)基础的英格兰和威尔士的法律制度。为中文表述方便，本文将Englishlaw翻译成“英国法”。2了默认的准据法，有的虽然没有直接规定英国法作为准据法，但也是用英国法下常用的概念和商事合同架构来起草的。而在实践当中，英国法几乎已经成了ERPA通行适用的准据法。从英国法的角度来分析和理解ERPA，并且在实践中灵活运用英国法实务的工具和技巧，就成为谈判出一个好的减排量交易的关键。为了建立相对标准的CDM交易的法律文件，一些机构比较早就开始了制定ERPA的示范文本，期望其能够成为市场选择的标准文本。这其中包括了国际减排交易协会（InternationalEmissionsTradingAssociation,IETA）2004年发布的ERPA2.0和2006年发布的ERPA3.0和CodeofCDMTerms1.0，4世界银行的原型碳基金（PrototypeCarbonFund,PCF）的CER和VER的通则（GeneralTerms），荷兰政府的《核证减排额采购招标协议》（CertifiedEmissionReductionUnitProcurementTender,CERUPT）,以及在稍近的2007年，一些主要由第三世界国家的律师起草的《核证减排量买卖协议》（CertifiedEmissionReductionSaleandPurchaseAgreement,CERSPA）。这些示范文本或者是标准文本各有特色，并且在不同程度上较多地反映了买家或者是卖家的利益。5但这些文本也各有优劣。IETA的ERPA作为昀早的标准化的示范文本，得到了较为广泛的使用，但即使是IETA参与ERPA起草的成员，也承认ERPA2.0在反映卖方利益上是不够的。6而CERSPA虽然旨在创造更加平衡的，对买方更加有利的框架，并且这些努力也在一定程度上反映在了许多条款当中，但其中也包含了一些从实际效果上对卖家不见得有利的条款。7从实际情况来看，IETA的ERPA范本，特别是ERPA2.0，目前看来已成了市场经常使用的主要参照。这些示范文本形式和内容虽有不同，但基本上都包含了定义、前提条件、陈述与保证、买卖方义务、违约与解约、CER交付与货款支付以及与CDM项目运营相关的条款（例如项目的注册、监测、核查、核证、CER的签发）。这里就其中一些主要条款逐一分析。以下凡提及ERPA，除非特别指出是IETA的示范文本，均是泛指减排量的买卖协议。前提条件条款前提条件（ConditionsPrecedent,简称CPs）是ERPA当中常见，但并非必需的条款。8前提条件条款多见于金融、投资交易下的合同当中（例如贷款协议、投资协议、收购协议等），而在一般的货物买卖合同中，相对比较少见。前提条件，在英国法下又称作“或有条件”（contingentcondition）,一般是指合同本身或者合同下的全部或者是部分义务生效前必须满足的某些条件。9一般在ERPA当中，约定合同本身生效的前提条件的比较少，更多的是约定合同下全部或者是部分义务生效的前提条件。而前提条件的具体内容可根据具体的交易类型以及交易双方谈判实力的不同而有很大的差异，既可以包括对交易方的行为能力（capacity）和授权（authority）的确认，也可以包括4IETA的ERPA3.0比ERPA2.0在结构上有较大的调整。将整个交易的法律文件分为了两个相对独立的部分，一个是ERPA3.0，比较简单。另一个是CodeofCDMTerms1.0。使用者需要从后者当中选取同意的条款，或者是将其另行约定的条款填入ERPA3.0，从而形成一个完整的合同。这样安排的主要目的之一是为了使其能够适用于不同的CDM项目的不同要求(见PrimarymarketcarbonpurchasecontractsforCDMandJI:Zaman,deWittWijnen:[2007]2Env.Liability)。5例如，一般认为，IETA的ERPA更多反映了买家的关注的问题，而CERSPA制定的初衷更多的是考虑了发展中国家的项目业主或者开发者的利益。6参见PeterZaman,CleanDevelopmentMechanismContractsandCode,CarbonFinance,Oct.2006。7见下面关于陈述和保证条款的讨论。8例如，在世界银行的CER和VER的GeneralTerms当中，以及UNEP出版的“LegalIssuesGuidebooktoCleanDevelopmentMechanism”的示范ERPA当中，都没有有关前提条件的规定。9JBeatson,Anson’sLawofContract,28thedn.,p.136.3交易所需的第三方的批准或许可的取得（例如，在ERPA下发改委的项目批准函的获得，CDM项目登记的完成），甚至还可以包括交易一方需要完成的某些事项（例如，令其满意的法律意见的取得和尽职调查的完成）作为前提条件。前提条件条款和合同的其他条款的不同之处在于，前提条件条款本身并不构成合同方的义务，即使是该条款看上去像是规定了一方的义务。10因此，即使是合同已经生效，当前提条件未能成就的话，任何一方也无需为此承担违约赔偿责任。11甚至是在法庭认为合同的一方有默示的义务采取“合理努力”（reasonableendeavour）的方式去促成该前提条件的成就的情况下，如果经过合理努力后，条件仍然未能成就，也无需因此承担任何合同责任。12而一旦需要完成该前提条件的时间过了以后，任何一方都可以主张合同的终止。而对于合同其他条款而言，合同一经生效，就产生约束力，一旦不履行，就要承担相应的违约责任。正是由于这样的法律后果的区别，什么样的条款应当放在前提条件条款下，什么样的条款应当放在合同其他条款下，就需要当事人仔细考虑。不同的前提条件，放置在不同的位置，会对合同双方的地位产生根本上的影响。有经验的合同一方，可以通过对前提条件内容以及相应的合同义务的仔细选择、设定，获得有利的地位。例如，如果买方希望CDM项目业主承担完成项目注册的主要义务的话，就不应该将其放置在前提条件条款当中，而是应当将其放在其他合适的条款下面。13如果买方觉得这一条件是如此之重要，以至于必须作为其履行义务的前提条件的话，那么也应该在前提条件规定后，再考虑在合同其他部分加以规定，否则，就无法构成对卖方的约束性义务。当然，这样会让合同显得累赘。一般而言，前提条件越多，合同履行的不确定性就会被放大。比如，有时会看到以买方完成对项目的尽职调查或者是卖方完成对买方的资信的尽职调查作为前提条件之一，这样的结果是，进行尽职调查的一方并无义务进行调查，但如果在规定的时间未完成调查，或者结果不令其满意，任何一方都可以主张合同终止。正是由于前提条件条款的这一特点，我们看到了在既有ERPA示范文本中，前提条件条款正趋于减少。14当然，现实的情况是，很多CDM项目下的ERPA当中，还是规定了繁多的前提条件。对于ERPA下的合同各方来讲，在决定采用某一前提条件之前，应该问自己两个问题：第一是该前提条件是否真的有必要？第二，如果有必要，是否将其放置在ERPA下的其他条款下（例如陈述和保证条款，或者是一方的义务条款下）更有利？当然，这些问题的答案很多时候取决于你是买方还是卖方，答案也因此可能完全相反。一般而言，将那些为履行ERPA主要义务所必需的，而且无法仅仅由ERPA各方控制的事项作为前提条件（例如CDM项目注册的完成），应该是对双方有利的。但无论如何，清晰理解不同的前提条件条款的不同的法律后果，是决定是否和如何采用前提条件本身的“前提条件”。陈述与保证条款10例如以一方完成某些事项为前提条件。11英国合同法区分“或有条件”和“承诺性条件（promissorycondition）。或有条件本质上是可能成就也可能不成就的，而承诺性条件构成承诺方的一项义务，当承诺不能实现时，承诺方就要承担违约责任。参见注9。12例如以出口许可证的获得作为前提条件(见Anglo-RussianMerchantTradersLtd.V.JohnBatt&Co.(London)Ltd.[1917]2K.B.679)。13例如，视签订ERPA时项目的进展情况，可放在陈述与保证条款或者是卖方义务条款之下，或者作为卖方的承诺条款（Undertaking）规定。14例如，而在IETA2004年的ERPA2.0中，前提条件多达九条，而在IETA2006年的CodeofCDMTerms1.0当中，前提条件条款只有四条。在CERSPA1.0当中，前提条件只有两条。4陈述与保证条款(RepresentationsandWarranties)，有时又称为保证条款（Warranties），是