广电总局新广告法培训―工商总局剖析

新《广告法》解读史新章新广告法修订的主要内容•（一）增加公益广告，扩大调整范围•原《广告法》仅规范商业广告没有涉及公益广告。公益广告具有引领道德风尚、传播先进文化、推动社会和谐的重要功能。但在现阶段，与商业广告相比，我国公益广告的管理、激励措施不健全、公益广告的选题质量、制作水平不高的，广告主与广告媒体发布公益广告的有待提升，这些突出问题制约了公益广告的进一步发展。为此，新《广告法》增加规定国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动，大众传播媒介有义务发布公益广告。•第七十四条国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动，传播社会主义核心价值观，倡导文明风尚。•大众传播媒介有义务发布公益广告。广播电台、电视台、报刊出版单位应当按照规定的版面、时段、时长发布公益广告。公益广告的管理办法，由国务院工商行政管理部门会同有关部门制定。•国家工商总局公益广告促进和管理暂行办法(征求意见稿)•第七条鼓励守法经营的企业通过冠名等方式参与公益广告活动。•企业冠名的公益广告可以标注企业名称，但不得有以下情形：•（一）商品或服务的名称，以及与宣传、推销商品或服务有关的内容，包括单位地址、网址、电话号码、其他联系方式等；•（二）平面作品标注企业名称的面积超过版面1/5；•（三）音频、视频作品显示企业名称的时间超过5秒（或总时长1/5），使用标版形式标注企业名称的时间超过3秒（或总时长1/5）；•（四）企业名称中的字号与该企业及产品、服务商标名称相同时，单独使用企业名称字号或者以特殊设计的办法突出企业名称字号；•（五）出现的企业名称足以使社会公众降低了对公益广告内容的感受和认知，以及其他变相设计、制作商业广告的行为；•违反上述规定的，视为商业广告。•第九条广播电台每套节目每日公益广告播出数量不少于6条（次）；电视台每套节目每日公益广告播出数量不少于10条（次）。其中，广播电台在6：00至8：00之间、11:00至13:00之间，公益广告播出数量分别不少于2条（次）；电视台在19:00至21:00之间，公益广告播出数量不少于4条（次）。•中央报纸日常版面16版（含）以上的，每月刊登公益广告总量不少于8个整版；日常版面少于16版多于8版的，每月刊登公益广告总量不少于6个整版；日常版面8版（含）以下的，每月刊登公益广告总量不少于4个整版。省（区、市）和省会、副省级城市党报、晚报、都市报日常版面12版（含）以上的，每月刊登公益广告总量不少于6个整版；日常版面12版（不含）以下的，每月刊登公益广告总量不少于4个整版。其他各级党报、晚报、都市报和行业报，每月刊登公益广告总量不少于4个整版。•时政类期刊每期至少刊登公益广告1个页面；其他大众生活、文摘类期刊，每两期至少刊登公益广告1个页面。•（二）严格规范广告代言人的行为，规定其违法行为的责任•现行《广告法》只有广告主、广告经营者和广告发布者三类广告活动主体，本次修改增加了一类广告活动主体，即广告代言人，新《广告法》将在广告中进行推荐、证明活动的主体，包括明星、名人等自然人，纳入规制范围。•本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。•新法规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”在法律责任中，相应规定了广告代言人违法推荐或者证明的行政责任和民事责任。同时，为保障未成年人的健康成长，新增规定不满十周岁的未成年人不得从事广告代言活动。•注意把握广告代言的类型•以下三种类型都属于是从事了推荐、证明活动。根据广告代言人在商业广告中不同作用，可以将广告代言分为3类。•（1）.背景提示型代言•（2）推荐或劝诱型代言•（3）证明或证言型代言•注意把握立法宗旨来理解适用本规定•（1）.并非只有名人才可被认定为广告代言人•（2）.并非所有出现在商业广告中的人物形象都属于代言人•注意把握广告代言的行为规范•真实代言义务•未使用不得代言的义务•特殊领域的禁止代言义务：药品、保健食品、医疗器械、医疗服务•特殊主体的禁止代言义务：未满十周岁的未成年人。•（三）进一步扩充完善广告内容准则•针对现行《广告法》“广告准则”一章内容过于原则、可操作性不强的问题，本次《广告法》修改作了如下修改：•一是补充、完善了重要商品和服务的广告准则。现行《广告法》仅规定了药品、医疗器械、农药、烟草和食品、酒、化妆品等7种商品的广告准则，新法则对18种事关群众身体健康和财产安全且违法广告发生率高的重要商品和服务的广告内容作出具体规范要求，包括药品、医疗器械、保健食品、医疗、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、烟草、酒类、教育培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、房地产、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告等。•二是禁止烟草广告有利于遏制烟草消费，维护人民身体健康，根据我国履行《烟草控制框架公约》的需要，此次修法进一步规定禁止在大众传播媒介或者公共场所发布。禁止以任何形式向未成年人发送烟草广告。同时明确禁止利用其它商品广告变相发布烟草广告。••第二十二条禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。•禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。•烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。•三是针对实践中大量非药品、非医疗器械宣称预防疾病或者治疗功能，将现行《广告法》规定的“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”修改为“除药品、医疗器械、医疗广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”•四是为了防止新生儿父母对母乳代用品产生可以替代母乳的错误认知，促进新生儿母乳喂养，参考《国际母乳代用品销售守则》规定，新法禁止发布母乳代用品广告。•第二十条禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。•（四）完善了对虚假广告的规制。•虚假广告不仅破坏社会诚信、损害消费者的合法权益，而且严重影响市场机制作用的发挥，扰乱广告市场秩序，是各种违法广告中，情节最重、社会反响最激烈、社会危害性最重的一种广告违法行为，这也正是我国刑法专设“虚假广告罪”的原因。现行《广告法》第三条、第四条对虚假广告有原则性规定，但没有明确何为虚假广告以及虚假广告的具体情形，这也成为实践中工商部门查处虚假广告的难点。为了解决该问题，新法专门增加一条，规定了虚假广告的构成条件：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，并列举了典型情形，以便增强查处虚假广告的可操作性。•如何理解虚假广告的定义•第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。•广告有下列情形之一的，为虚假广告：•（一）商品或者服务不存在的；•（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；•（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；•（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的。•（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形•从虚假广告定义上分析，虚假广告的构成要件有两个：一是在广告内容上具有虚假或引人误解的内容；二是在结果该广告欺骗、误导了消费者。在修订中这个定义几乎没有什么大的争议，符合执法实践的需要。这种原则性宣示与具体情形列举相结合的安排，增强了执法的可操作性，将有利于对虚假广告的查处和打击。•判定和查处虚假广告时要遵循以下注意事项：•1.广告所传递的信息有误导消费者的可能性即可，不要求必须有消费者被欺骗的事实发生。•2.广告内容似是而非使消费者陷于认识错误，误导消费者的情形，此时仍可认定为虚假广告。•3.广告的陈述或表述须具有实质重要性。所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。•4.广告宣传的内容不属于情感性的诉求。•5.以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不认定为虚假广告。•6.根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对虚假广告进行认定。•7.注意区分合同违约与虚假广告•8.依据广告主对广告内容真实性负责的要求，广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任。•关于广告主承担内容真实性举证责任的案例：•【案情简介】•某公司于2007年分别在上海市淮海中路283号香港广场南座玻璃外墙，轨道交通2号线人民广场站及南京西路站站台灯箱、公交车站候车亭滚动灯箱及商务楼宇LCD，发布原告生产的“力士焕然新生”系列化妆品产品广告，并在上述户外广告中使用了“力士焕然新生14天，紧急修复严重受损发质，秀发回复强韧活力”、“力士14天，紧急修复严重受损发质”、“14天强韧深层修复”等用语、在上述商务楼宇LCD广告中使用了“14天强韧深层修复”、“只需14天，秀发回复活力强韧，尽情释放美丽”等画面文字用语及台词。广告费共计人民币2,785,186.46元。后经工商行政管理局调查后，认为该公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，构成广告含有虚假内容的行为，为此根据《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定：一、责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；二、处广告费用一倍罚款计人民币2,785,186.46元。因对处罚决定不服，该公司申请复议。上海市工商行政管理局于2008年4月23日以沪工商复决字（2008）第5号复议决定，维持了工商卢湾分局的处罚决定。为此，该公司提起诉讼。•该公司诉称：工商局认定联合利华公司虚假广告的唯一证据是医学专家意见，该公司宣传的“14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰而产生的；工商卢湾分局认定该公司广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复，而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念，故工商卢湾分局的证据不能证明联合利华公司的产品广告虚假。另外，该公司认为，根据行政诉讼举证责任分配原则，行政机关应当承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据。为此，请求法院撤销工商卢湾分局作出的行政处罚决定。•工商机关辩称：该公司的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告用语中使用了“14天紧急修复严重受损发质”等的表述。而经过调查，受损发质不可能在生物学意义上被修复，该公司也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复，以及严重受损发质可以被修复的有效依据。因此，工商卢湾分局认定该公司所作的超越其产品的化妆品功效的广告，构成虚假广告并作出行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。•【审判结论】•终审裁判：维持工商卢湾分局于2007年11月29日作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定的具体行政行为。•法官的分析：确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且，广告主证明广告内容真实比由执法部门证明广告虚假容易得多。在发布广告前，广告主完全可以进行公证，或以书证、物证或视听资料等证据形式保留下来，供各方（既包括消费者，也包括执法机关）查证。显然，由广告主证明广告的真实性，既责无旁贷，也不难做到。联合利华公司作为广告主，有按照《广告法》及《化妆品广告管理办法》等相关法律法规的规定，履行确保其广告内容真实、合法的义务，但是在本案中，联合利华公司不能证明其广告语真实，因此其没有履行确保其