【权威】企业制度、员工手册编写技巧与法律风险规避 188页

规章制度、员工手册撰写技巧与风险防范中国人民大学劳动人事学院程延园教授博士生导师主要内容一、为什么要制定员工手册和人事制度？二、员工手册和人事制度的主要内容和撰写技巧三、《劳动合同法》对企业员工手册的挑战四、用工制度的规范五、招聘录用制度的风险规避六、培训、商业秘密保护和竞业限制制度的风险规避七、绩效管理制度的风险规避八、薪酬制度的风险规避九、裁人制度的风险规避一、为什么要制定员工手册和人事制度？1、劳动争议数量居高不下2、员工手册和人事制度的重要性。3、不合法、滞后、缺乏操作性是目前企业败诉的主要原因。4、履行“告知”义务和承担举证责任。1、劳动争议数量居高不下•从1995年到2007年全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件数量、涉及人数平均每年增长30%左右。•2008年案件出现井喷态势•劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高•95%以上的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案件比例仅为5%2、规章制度可以作为审理案件的依据•最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。（2001年3月22日）•《员工手册》和人事制度是管理规章制度的综合性、基础性文件，是法律在本单位的延伸。规章制度、合同存在问题（1）滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及时修改、变更和完善对过去的规章制度；（2）不合法：内容不合法；如制定程序不合法;合同期与试用期;（3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化；3、履行“告知”义务和承担举证责任•便于企业管理者履行“告知”义务•便于劳动者学习及遵守•《员工手册》制定的好坏直接影响到企业劳动管理的好坏，直接影响到劳动争议的发生及劳动纠纷处理的结果如何履行“告知”义务公示的方法：1、员工手册发放法；2、会议宣传法;3、劳动合同约定法4、考试；5、传阅法；6、职工声明法。企业的举证责任民事案件证据规则，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”用人单位举证在劳动争议中的重要意义•企业负有较大的举证责任，部分案件实行举证责任倒置原则；•证据的提供和质证往往是劳动争议案件胜败的关键•企业败诉的主要原因：举证不能。•证据一般分为几类，证明力不尽相同用人单位负全部举证责任1、开除2、除名3、辞退4、解除劳动合同5、减少劳动报酬6、计算劳动者工作年限用人单位负举证责任处理违纪职工，企业负完全的举证责任证据中以下效力较好：（1）个人书面检讨（2）过失记录单（3）违纪证明书等（效力递减）；尽量避免使用口头警告、电子邮件等方式。二、员工手册和人事制度的主要内容和撰写技巧1、制定《员工手册》和人事制度的程序及准则2、员工手册和人事制度的主要内容3、撰写技巧1、制定《员工手册》和人事制度的程序及准则•确保规章制度的有效性。•规章制度的实用性和具有操作性。•注意制定一些强制性的规章制度。•规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。•符合法定程序要求。•第一，确保规章制度的有效性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001）第19条规定：用人单位根据《劳动法》第４条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。•第二，规章制度的实用性和具有可操作性例如《北京市工资支付规定》第6条规定，用人单位制定本单位的工资支付制度应当主要规定下列事项：（一）工资支付的项目、标准和形式；（二）工资支付的周期和日期；（三）工资扣除事项。对于这些相关法律法规明确要求单位在规章制度中包括的内容，都有可能成为单位举证责任的一部分。•第三，注意制定一些强行性的规章制度。规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。所以在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。•第四，规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。应该履行告知义务1）签收2）公布3）培训有效的审批与颁布程序。（备案）若新的法律、法规或企业规章制度与《员工手册》内容有冲突，应及时更新并公布。•第五，符合法定程序。2、员工手册和人事制度的主要内容内容覆盖人力资源管理的主要方面：•企业的背景、发展前途、发展方向•企业的价值观、目标、企业倡导的文化•劳动管理：聘用、体检、岗位调整、劳动合同的终止与解除•员工档案的管理•工作时间与考勤制度•薪酬管理•员工福利与休息、休假管理•劳动安全与卫生•保守商业秘密的规定•培训管理•奖惩制度•其他员工手册和制度举例•北京华旗资讯数码科技有限公司员工手册.doc•北京华旗资讯数码科技有限公司文件离职管理办法（终稿0512）.doc•北京华旗资讯数码科技有限公司文件离职人员回聘管理办法.doc•金蝶软件（中国）有限公司：新员工导读（1）.doc•麦当劳：麦当劳员工手册.doc3、撰写技巧•1、公平性：•2、规范性。注意条款严谨。•3、稳定性。•4、颁布性。•5、明确性。•6、不矛盾性。•7、语言严肃性、严格性和科学性。三、《劳动合同法》对企业员工手册和人事制度的挑战•1、《劳动合同法》4条规定了规章制度必须内容合法、经过民主程序，且公示。•2、《劳动合同法》对企业“用工制度”和“选、育、用、留、裁”等人力资源管理流程作出新规定。•用工制度的规范•人力资源制度的规范对企业规章制度条款的规定：4条•★用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。•用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。•在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。•用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。四、劳务派遣对用工制度的影响1、用工制度的发展变化2、劳动关系与劳务关系：人力资源外包3、劳务派遣的新规定及其对HR的影响用工制度的发展变化：劳务派遣新规定•固定用工制度•1986年的劳动合同制•1995年全员劳动合同管理•2007年《劳动合同法》劳动关系与劳务关系的区别1、主体不同2、关系法律性质不同3、适用的法律不同4、待遇不同：（工资、保险、福利、住房公积金）5、同工不同酬劳务派遣行业，将面临一场大变革1、对劳务派遣单位进行了严格规制第57条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。（严格准入）第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。•第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。•劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。•劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（不得克扣和收费）劳务派遣行业，将面临一场大变革62条：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。2、对用工单位进行严格规制•61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。•第67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。实施条例：履行标准的选择•第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。•原则：履行地原则•例外：就高不就低原则实施条例：什么是不得设立的劳务派遣单位？•第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。•主体：单位及所属单位•形式：出资、控股、合伙设立劳务派遣行业，将面临一场大变革3、规定被派遣劳动者的权利63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。劳务派遣行业，将面临一场大变革4、一般性规定•59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第92条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（行政责任+民事责任）实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿•第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。•第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。《劳动合同法》对非全日制的规定：1、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（68条）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（69条）3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（70条）4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（71条）5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。(72条）五、招聘录用制度的风险规避•招聘告知权、招聘广告的风险•合同期限•事实劳动关系•试用期•合同条款•劳动合同的无效•第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。•8条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的