对婚姻法司法解释一的理解

1《婚姻法司法解释(一)的理解与适用》第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。本条是对“家庭暴力”的解释和规定。该条主要是从家庭暴力的实施主体范围、一般表现形式、行为构成等方面对家庭暴力概念进行解释,同时,也对家庭暴力与虐待做了区别性规定。为便于深入理解和正确适用《婚姻法》关于家庭暴力的规定,我们将从以下几个方面予以阐释。(一)家庭暴力的立法背景和概况家庭暴力作为家庭成员相互间人际关系的一种非正常表现,不仅侵害了每个家庭成员自身的权益,而且已严重阻碍了人类社会的进步和发展。为此,世界各国均采取各种方式禁止家庭暴力。对于家庭暴力问题,1991年始于加拿大的旨在反对家庭暴力的民间自发性运动“白丝带”运动,开创了全球性反对和制止家庭暴力运动之先河。1993年,第四十八届联合国大会通过了《消除对妇女的暴力行为的宣言》。1995年在北京召开的联合国第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》也将家庭暴力列为个重点关注的问题之一。随之,联合国又将1999年11月25日定为“国际消除对妇女的暴力日”。目前,全球已有美国、英国、加拿大、澳大利亚、肯尼亚等44个国家和地区制定了反对家庭暴力的立法,对家庭暴力规定了明确的处罚措施。面临国际社会反对和制止家庭暴力运动的发展趋势,我国作为联合国《消除对2妇女一切形式歧视公约》、《消除对妇女的暴力行为的宣言》等国际公约的缔约国,也将制止和预防家庭暴力作为我们当前立法的首要工作,这也是我们应当履行的国际义务和社会发展的必然。在我国,由于各种历史原因,虽然在《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚条例》等法律法规中,对家庭暴力规定了一些禁止性条款,但这些规定过于原则、缺乏具体性和可操作性,对家庭暴力行为的预防和处罚没有发挥应有的功效,致使家庭暴力成为严重损害我国婚姻家庭制度的一个毒瘤。在有关部门随机抽样调查的254起家庭暴力案件中,仅有55个施暴者受到处罚,其中22个人被判刑,6人受到行政处罚,15人受到行政处分,12人作出经济赔偿,占总数的21.7%。随着我国社会的进步和公民权利意识、法律意识的觉醒,原来潜伏的家庭暴力问题逐步浮现到社会表层,甚至在一些地方还比较突出,因家庭暴力导致离婚和人身伤害的案件也逐渐增多,已成为社会关注的焦点。据有关资料表明,1999年全国29个省、自治区、直辖市妇联上半年来访总数为112976件,其中婚姻家庭类55892件,占总数的49.47%,反映家庭暴力的有8862件,占婚姻家庭类的15.86%;下半年来信来访总数为280338件,其中婚姻家庭类110070件,占总数的39.26%,反映家庭暴力的20148件,占婚姻家庭类的18.3,比上半年上升了2.44%。我国关于家庭暴力的立法工作相对滞后。据2000年4月有关部门就《婚姻法》修改对全国31个省、自治区、直辖市的民意抽样调查结果显示,96.1%的人认为修改后的《婚姻法》对家庭暴力应加以禁止和制裁,94.1%的人认为尽管已有“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”的规定,但仍有必要规定“禁止家庭暴力”。鉴于国内和国际社会日益高涨的反家庭暴力运动发展形势的要求和当前我国婚姻家庭关系方面出现的新问题,在对1980年《婚姻法》进行修改补充的过程中,听取并总结和吸收了国内外各方面的意见、3经验,新增了对家庭暴力的禁止性规定。修改后的《婚姻法》第一章总则第三条第二款明确规定“禁止家庭暴力”,同时,第三十二条、第四十三条、第四十六条分别对家庭暴力行为规定了相应的处罚和救济措施。(二)关于家庭暴力的理论争鸣因家庭暴力的形成原因和表现形式的复杂多样化,国内外理论界和实务界对家庭暴力的定义和内涵有不同认识。在英国,“家庭暴力”一词被最为广泛地用于指狭义的成年人亲属关系,在包括更为广泛的亲属关系时则使用“亲属暴力”,它是指一个人为了控制和支配与之有或有过某种亲属关系的另一个人所使用的任何暴力的或欺辱性的行为,包括身体袭击、性虐待、强奸、威胁、恐吓、羞辱和控制行为、断绝经济来源、剥夺权利、遗弃、贬低和经常性批评。家庭暴力的实施者可能使用这些行为中的任何一种,也可能是混合使用这些手段以达到控制目的。我国学者也对家庭暴力从不同角度进行阐述。理论界较为一致的观点为:家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段,侵害其他家庭成员的身体、精神、性等方面人身权利,并造成一定损害后果的行为。从静态的构成要件看,家庭暴力的特征表现为:(1)主体双方的亲属身份性。即施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系,如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等。其中受害者多为女性配偶、儿童和老人。（2）暴力场所的特定性。家庭暴力发生在家庭成员之间的共同生活中,以家庭住所为行为场所。(3)侵害的客体集中于身体、精神、性三个方面的人身权利。(4)主观上的故意性。即施暴人实施暴力行为,主观上存在明确的目的性,过失行为不构成家庭暴力。（5）客观上,家庭暴力既可以是积极的行为,如殴打、伤害、捆绑、禁闭、强奸等暴力行为,或者以暴力进行恐吓、威胁、逼迫,也可以是消极的作为,如使受害人挨冻受饿、不准回家、不给治病等。4从动态的运行表现上看,家庭暴力的特征有:(1)手段的多样性;（2）行为的隐蔽性;(3)时间的连续性和长期性;(4)原因的复杂性;(5)外界介入的困难性;受害程度的不可测定性。(三)对家庭暴力的理解适用根据《婚姻法》的规定和立法意图,结合司法工作实践经验,综合上述国内外的诸多观点,我们从以下三个方面对家庭暴力予以解释:第一,从家庭暴力行为的主体范围看。家庭暴力作为家庭领域的一种社会现象,应是发生在夫妻之间和其他家庭成员之间的共同生活之中。这就决定了家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间存在有特定的亲属身份关系,如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等。但也有某些国家则将家庭暴力延伸到非婚同居及夫妻离婚后的暴力行为。这就人为地将家庭暴力扩大到非家庭领域,与家庭暴力之名似有不符,不敢苟同。对家庭成员的范围问题,国内有观点提出,鉴于我国之传统习俗,对没有在一起共同生活的亲属,如父母与已成年分家的子女、婆媳、租孙、分家另过的兄弟姐妹等也视为一个大家庭成员,如他们相互之间因家庭琐事发生的暴力侵害行为,是否也可认定为家庭暴力。我们认为,鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所的特定性,这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员,即这里的家庭应理解为法律的概念,应以户籍登记为准,而不是传统习俗所理解的家族和家族成员。据此,《解释》将家庭暴力界定在夫妻之间和其他家庭成员间发生的暴力行为。第二,从家庭暴力的表现形式看。由于家庭暴力的表现形式多样复杂,通常人们将家庭暴力概括为对家庭成员的“身体、精神、性”等三方面实施的暴力行为。对是否要将“身体”、“精神”、“性”暴力并列进行规定,实践中有不同意见。少数意见认为应并列规定。多数意见认为没有必要将对5“性”的暴力单独列出,因为对“性”方面实施的暴力,在后果上完全可以体现为对身体、精神方面造成的侵害,故不用再明确指出。对此,我们认为,由于《解释》对家庭暴力的认定并不单指夫妻之间的暴力,还包括对子女等其他家庭成员实施的暴力,采用三者并列的方法并不妥当。所以,《解释》采纳多数人意见,没有将对“性”方面实施的暴力单独列出,而是仅对家庭暴力给家庭成员造成的“身体”、“精神”伤害后果上进行规定,对“性”暴力问题可以通过身体、精神等两方面加以解决。同时,针对社会各界普遍反映的《婚姻法》对家庭暴力的具体表现形式没有明确规定的问题,为便于对家庭暴力的具体认定和把握,《解释》采取列举方式对家庭暴力的表现形式予以明确规定。如殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段。其他手段主要是针对家庭暴力行为的复杂多样性而做的概括性规定,既便于对司法实践中出现的各种形式的家庭暴力行为灵活认定,也有利于对各种形式的家庭暴力行为给予禁止和制裁。第三,从家庭暴力的构成看。对构成家庭暴力应具备的条件,有些国家限制性规定很少,从而将其范围理解得比较宽泛,许多在我们看来很轻微的行为都可能构成其他国家所确认的家庭暴力,甚至将彼此间的冷漠、不理睬等也认定为家庭暴力。由于一旦认定构成《婚姻法》及《解释》中规定的家庭暴力,在确认夫妻感情确已破裂且调解无效时,就会成为判决应当准予离婚的理由和依据,而且还涉及到请求损害赔偿的问题,所以,在认定家庭暴力行为时应当慎重。据此,为避免对家庭暴力适用范围过于宽泛,《解释》对家庭暴力的构成,确定了较为严格、客观的标准,即实施的家庭暴力“须给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果”,达到一定程度的,才可认定为家庭暴力,这就将家庭成员之间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成后果的家庭纠纷行为排除在家庭暴力之外,有利于维护家庭成员间的和睦和促进我国婚姻6家庭关系的稳定。关于家庭暴力与虐待的关系问题,由于我国《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚条例》等法律法规只明确规定了禁止家庭成员之间的虐待,而修改后的《婚姻法》在保留禁止虐待条款的基础上又新增了禁止家庭暴力的规定,但没有对家庭暴力的概念、构成等予以明确,致使理论界和实务界对家庭暴力和虐待的认识产生了较大分歧。家庭暴力和虐待虽然在行为主体、客体、主体过错、外在表现形式及后果上基本一致,有相互重合之处,但从《婚姻法》“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”的规定看,家庭暴力与虐待行为应是两类不同的行为。从现有法律规定看,可以说虐待的性质和危害程度要比一般的家庭暴力更严重,家庭暴力通常是偶发性和间断性的,只有持续性、经常性的家庭暴力,才构成虐待。胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》(法律出版社2001年6月第版)认为:“家庭暴力和虐待虽有重合之处,但虐待不能包括所有的家庭暴力行为。因此,修改《婚姻法》时单独规定禁止家庭暴力。”从理论研究和实践经验看,家庭暴力与虐待也有不同,家庭暴力具有偶发性、间断性、暴力性,虽可造成一定伤害后果,但尚不严重,未构成犯罪,而虐待则是一种后果较为严重并具有长期性和连续持久性的行为,是一种犯罪行为。据此,解释明确规定“持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待”,从行为的实施时间和后果程度的层次上,对家庭暴力和虐待予以明确区别。第二条婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。本条是关于“有配偶者与他人同居”应当如何认定的规定。制定该条款的目的就在于对近年来社会上出现的“包二奶”、养情人等违反一夫一7妻制的行为予以遏止和处罚。本条司法解释着重解决的就是如何对重婚行为以外的有配偶者与他人不以夫妻名义同居行为的认定问题。(一)立法背景和过程禁止重婚是我国《婚姻法》的一项基本原则,在《刑法》中对重婚行为也有相应的刑罚规定。但80年代初期,在我国沿海和经济发达地区开始逐渐出现了重婚、纳妾及许多有配偶者在婚外同第三人同居的不正常现象。针对这些现象,《刑法》和最高人民法院年《关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的规定,对其中具有前后两个法定婚,或先有法定婚后有以夫妻名义同居生活的事实婚,从而构成重婚的行为人给予了法律制裁。但绝大多数行为人则针对上述法律规定,采取了规避法律的方式,即在与配偶以外的第三人同居时,既不登记结婚,也不以夫妻名义同居生活,而是以秘书、表妹、保姆等相称,也就是社会上所称的“包二奶”。由于立法和司法解释对此行为没有相应的制裁规定,近几年来,这种变相的一夫多妻制的“包二奶”现象已由隐蔽转向公开,由沿海逐步向内陆蔓延,甚至侵袭到一些经济落后地区。据全国妇联的调查,深圳市妇联接待关于“包二奶”的投诉案,1996年为69宗,1997年为96宗,1998年为200宗。东莞市人民法院1