浅谈中国法官的自由心证

1浅谈中国法官之自由心证【内容摘要】本文论述了证据法中重要制度(原则)之一——自由心证制度的相关内容并就我国自由心证制度之构建提出了自己的看法。本文从司法实践的思考入手论述了自由心证的概念及发展过程，提出了现代自由心证的概念并加以阐述分析，详细分析了现代自由心证的内容。进一步详细分析了当代中国司法实践中的自由心证问题，反驳了一些学者提出的“自由心证原则不适合我国国情”的观点。最后提出我国应从内外两个方面着手,建立适合我国国情的合理的自由心证证据制度。关键词：自由心证现代自由心证证据能力证据效力论理法则经验法则中国法学界有句很流行的话“依法办事”，而很多法官判案时也是想方设法找法条，甚至内部规定。正是这样一种从事法律工作的模式再加上我国解放初期对中华民国六法全书自由心证的批判，使人们产生了一种错觉：就是中华人民共和国的司法工作中是不存在自由心证。那是否存在呢？本人在纯粹学习阶段也认为不存在，后来从事律师工作以后发现很多案子特别是民事方面的案子其判决结果都可以是很多个，而且每一个都很有道理，而胜诉的关键看哪一方当事人的思路与法官的思路相一致。再反思一下自己做案子的过程，发现每个律师或法官在拿到一个案子时其实已经对该案有个初步的判断，接下来要做的是进一步去核实证据，最后做出判决，而且大多数情况下案件的结果基本与最初的判断一致。对于这个判案的过程有些人会说这只是经验主义，但本人认为这其实就是办案过程中存在的“自由心2证”，因此本人初步认为我们中华人民共和国的司法工作中也一样普遍存在着“自由心证”。再如本人在前述提到的法官到处找法条其实也已经介入了法官的自由心证，因为法官为什么他只挑这个法条而不去选择其他的法条，其实也是因为承办法官对该案已经经过了他的初步的判断并已得出了初步的结论，这也就是一个自由心证的过程。因此可以这么说虽然我们的法律中没有自由心证原则之规定，司法实践中却行着自由心证之实。谈这么多我们首先来了解一下何谓自由心证？一、自由心证的概念及发展自由心证是历史长期发展的产物，有其特殊的背景，从古罗马时期到近现代资产阶级革命，自由心证有一个形成和演变的过程。据有关学者考证，早在古罗马时代就有裁判官自由判断证据的规定和实践。当时罗马诉讼中的自由心证制度，主要体现在对证据、证人的判断上。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出：“你们(裁判官、行省总督)最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其词，是否自相矛盾或显然地据实以答”。[1]但是，在罗马程式诉讼时期，这种原始的自由心证虽然能摆脱僵化的法律束缚，但是逐渐使法官产生专横的弊端也是显而易见的。因此其被法定证据制度逐渐取。18世纪末至19世纪初，欧洲各国的资产阶级革命取得了胜利，封建制度被迅速发展的资本主义制度所取代。由于形式真实是法定证3据制度的唯一目的，实质真实不是其所要求的范围。因此，新的诉讼形式迫切地需要采用一种不致束缚法官判断的证据制度，法官可以根据案件情况并结合自己的法律素养、法庭经验和良知审案断据。正如日本学者谷口平安先生所言：“人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。与此同时，在提高法官的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断探索。”[2]自由心证是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出来。在1790年12月26日的宪法会议上，他建议废除法定证据制度，把法官内心确信作为诉讼证据制度。在一番激烈辩论后，杜波尔的不懈努力取得了开创性的胜利，他的革新建议于1791年1月18日正式通过。《法国刑事诉讼法》第342条作了如下的明确规定：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定，是不是完全和充分，法律可规定的是他们集中精神，在自己良心的深处探求对所提出的反对被告人的证据和对被告人的辩护手段在自己理性里发生什么印象，法律只向他们提出一个所能概括他们职务上全部尺度的问题：你们真诚的确信吗？”[3]此后，被誉为代表着人类理性和良知的自由心证制度，在欧洲大陆法国家迅速普及，很快就成为欧洲大陆国家广泛承认的证据原则。如1877年《德国刑事诉讼法》第260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892年沙4俄《刑事诉讼条例》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审人有无罪过的问题。”日本在明治九年由法定证据制度改为自由心证的证据制度。[4]任何事物都产生于特定的时代，并带上这个时代的烙印。法定证据制度是一种极端的法定证明模式，传统意义上的自由心证制度是一种极端的自由证明模式，因此，从法定证据制度到自由心证证明制度的演变体现了“物极必反”和“矫枉过正”的规律。但是自20世纪中期以来，以法国为代表的大陆法系国家的证据制度又发生了一些变化。在基本保持自由证明模式的同时，一些大陆法系国家又开始加强法律对司法证明活动的规范，包括:对刑事诉讼中收集证据的方法和程序作出了严格的规定；确立了非法证据排除规则和被告人口供补强规则；确立对法官的自由心证加以限制的“心证公开”规则等。[5]这些标志着现代意义上自由心证制度的诞生。二、现代自由心证的内容自由心证在经过一系列量变以后,虽然假以原名,但其内容已有大的改观。自杜波尔在18世纪末明确主张实行自由心证起,自由心证制度实行至今已有两百余年的历史。该制度也完成了传统意义上向现代意义上的过渡,并且得到不断的完善和充实。正如我国有些学者所指出的,现代自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主性因素。它保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成份,但否5定了法官单方面的自由,扩展了自由的外延,即强调“对等的自由”,保障当事人的权利,保障公众和新闻媒体对司法的监督。与传统的自由心证的秘密性相对,现代的自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性。[6]无论是当今大陆法系的典型代表国家法国、德国,还是英美法系的英国和美国,亦或是混合型诉讼结构的日本、意大利,均规定了种种制度和原则,以保证法官形成心证时享有的“自由”不被滥用,同时使“确信”的结果最大程度上与客观事实相接近。如果案件的审理结束后仍然处于真伪不明的状态或者审判者有罪的确信达不到完全一致或大多数一致的情况下,则通过证明责任机制的运行,作出对被告有利的判决。现代自由心证所确立的实质内涵包括以下几个方面：第一、选用证据方法的自由。在自由心证制度下，法律一般不对证据方法做出限制，而证据方法是法官形成事实存在与否的心证而实施证据调查的对象。[7]法官为了对待证事实心证，对证据方法(证据种类)的选择原则上是自由的。但不排除法律有一些例外规定。第二、认定证据能力的自由。所谓证据能力，是指某个东西或材料能否满足诉讼等法律活动对证据的基本要求，是否具备成为证据的能力，是否具备担任证据的资格，因此又称为证据资格。在实施严格的法定证据主义的证据制度中，6法律对何种生活意义上的证据材料可以作为诉讼证据作了明确而又详尽的规定。而作为法定证据主义的历史对立物，自由心证原则必然要求法律不对证据能力作出任何限制。实际上，在各国现行证据制度中，并不仅仅以关联性作为衡量证据是否具有证据能力的唯一标准。立法机关基于一定的价值或政策考虑将某些证据材料纳入诉讼中来，同时又将另一些证据材料排除出去。第三、证据效力评价和选择经验法则的自由。所谓证据效力，是指证据对案件中待证事实的证明效果和力量，换言之，证据能在多大程度上证明待证事实，证据是否能够达到法定标准地证明待证实时，亦称为证明价值、证据力或证明力。[8]经验法则，即由人类个别生活经验归纳而来的，关于事物性质状态或因果关系等知识或法则。其包括必然性法则（有A必有B）、或然性法则（如有A，通常即有B）、可能性法则（如有A，可能或有时也有B）[9]。证据效力的评价，其实就是以生活经验法则为大前提，以具体案件中的证据为小前提，从而得出该证据具有多大证明力的逻辑三段论推理的过程。这要求司法裁判者对证据作证明力评价时，必须根源于生活经验，遵循经验法则。经验法则的最大特点就是，数量上的无限性与盖然性程度上的无限性。经验法则的无限性是自由心证取代法定证据原则的根本原因之一。法律尽可能地将法定证据主义的影响排除7在证明力的评价领域之外，正是因为此，证明力的评价被称为自由心证主义的核心[10]。第四、自由考量法庭辩论的全部内容。辩论的全部内容也能够成为证据原因，即法官在认定当事人主张事实的真伪时，辩论的内容对其形成心证发生作用。辩论的全部内容是指在通过口头辩论呈现的资料中，剔除证据资料后所有的其他资料。有学者指出，口头辩论过程中所显现的一切状况，除了辩论的内容外，还包括通过释明处分获得的资料、当事人及其代理人的陈述态度、当事人在法庭调查过程中不合作态度等都可以成为自由心证的对象[11]。三、中国司法实践中的自由心证问题自由心证能否作为我国法官判断证据的标准，目前虽有争议。我国部分学者认为“自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，与我国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背，也不符合我国的国情”。持相反观点的学者认为：“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。”在我国，尽管没有自由心证原则的相关规定，但是我们不能草率地认为自由心证在我国没有生存的土壤，或者我国法官审判时不存在自由心证。“在我国，没有自由8心证原则是事实，但是实践中法官确确实实享有自由心证之实也是事实”。1、现代自由心证并不与唯物主义哲学相背离辩证唯物主义哲学认为，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，人类对客观事物的认识难免受到主客观等多方面因素的影响，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证原则要求法官在遵守法律规则的基础上，从理性和良心出发，凭自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件事实，这相对严格的证据规则更具有客观性和科学性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。自由心证原则在这方面的价值对每个国家的司法实践都是有益处的，这也就反驳了上述部分学者“自由心证原则不适合我国国情”这种观点。2、现代自由心证符合我国司法实践的现状我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，9虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，笔者认为这主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。因此与其遮遮掩掩还不如建立一套现代的自由心证制度。四、我国自由心证制度的建立我国的证据制度是建立在世界可知性的认识论基础之上的，案件证据事实上是靠法官以内心来判断，案件事实的认定归根结底要靠法官的“内心确信”。由于国现行法律规定缺少证据规则的运用，法官在评判证据时受到相比西方国家更少的约束,同时也缺少必要的制度保障。因此，我国在在构建自由心证证据制度时，应在坚持追求司法公正兼顾效率的同时，从内外两个方面着手,建立适合我国国情的合理的自由心证证据制度。（一）自由心证的内部制约机制1、论理法则对自由心证的制约10所谓论理法则，指审判人员审查判断证据，必须符合一般人类理性