劳动合同与劳务派遣问题

签订劳动合同与规范劳务派遣的有关问题一、劳动合同的有关问题（一）劳动合同的内涵——是用人单位与劳动者双方明确权利和义务关系的协议。劳动合同的签订即表明了劳动关系的建立。▲劳动关系的三个特征:1、合同双方必须具备合法的主体资格；2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一、劳动合同的有关问题▲签订劳动合同的一般要求：1、必须在用工一个月内签订书面合同[法第10条]2、应当具备法定条款[法第17条]3、各执一份[法第16条]4、在劳动行政部门履行备案手续一、劳动合同的有关问题★如果不签订劳动合同，应根据用工事实及有关证据，确认劳动关系：1、工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；2、“工作证”、“服务证”等证件；3、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。一、劳动合同的有关问题▲不签订书面劳动合同应该承担法律责任：①双倍工资【法第82条】②满一年后视为已订无固定期限合同【法第14条】一、劳动合同的有关问题（二）签订劳动合同应注意的几个问题：1、书面合同问题。除非全日制用工可协商外，其余一律签订书面合同；《劳动合同法》中将劳动合同种类细化为：固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限、劳务派遣、非全日制用工的劳动合同等五类。一、劳动合同的有关问题2、担保问题。用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物（如押金等）；★特别提醒：在用工过程中，如果工作服是必须的着装，应当视为企业给员工提供的劳动条件之一，而没有理由向员工索取费用，收取员工押金作为工作服费的做法是不合法的。一、劳动合同的有关问题3、试用期问题。试用期最高不超半年，具体期限取决于劳动合同期限；《劳动合同法》规定，当劳动者合同期限在1年以内时，试用期最多不超过1个月；当劳动者合同期限满1年而在3年以内时，试用期最多不超过2个月；只有在合同期限达到3年或者直接签订无固定期限劳动合同时，企业才有权设定2个月以上6个月以下的试用期。一、劳动合同的有关问题▲特别提醒：★劳动合同期限不满3个月时，不能约定试用期；同一劳动者在同一企业只能约定一次试用期；在超过试用期时，劳动者有权要求用人单位以劳动者试用期满的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。★试用期必须在劳动合同期内；一、劳动合同的有关问题★试用期工资:不得低于劳动合同约定工资的80%或者不得低于本单位相同岗位最低档工资。★以上选择结果:不得低于用人单位所在地的最低工资标准.一、劳动合同的有关问题4、无固定期限劳动合同≠“铁饭碗”《劳动合同法》规定，符合“连续签两次固定期限劳动合同；本企业工龄10年以上；企业改制时本企业工龄10年以上，且距法定退休年龄不到10年；用工满一年企业不予签书面劳动合同”条件的员工均将成为企业应该签订无固定期限劳动合同的对象，而且只要员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，就应当订立无固定期限劳动合同，除非员工提出订立固定期限劳动合同。”一、劳动合同的有关问题▲特别提醒★无固定期限劳动合同，除了不能以合同到期为由终止外，其它与固定期限劳动合同并无区别，同样可以依法依规而解除；在经济补偿金的支付标准上，也没有区别。★“连续订立两次固定期限劳动合同”的次数自本法实施起计算；而“连续工作满10年”则按照劳动者实际在该单位连续工作的年限计算。一、劳动合同的有关问题5、违约金问题。除按《劳动合同法》22、23条规定情形约定服务期或竞业限制条款外，不得约定由劳动者承担的违约金。▲特别提醒：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。”过渡期间，未到期合同的违约金条款仍可执行。一、劳动合同的有关问题6、社会保险问题。用人单位不缴纳社会保险，员工可依法解除合同。▲特别提醒：员工提出签协议不缴纳社会保险，法律不会支持。根据规定，员工因企业不缴纳社保而解除劳动合同时，在获经济补偿金的基础上，还可要求企业做出赔偿，在当地社保政策范围内，补缴其所欠的社会保险金。一、劳动合同的有关问题7、经济补偿金问题。支付经济补偿金有最高额限制▲特别提醒：★劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，按3倍支付；向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。★劳动者有过错或不想续签合同的，可以不支付经济补偿金。★终止合同时，符合条件的可分段计算支付。一、劳动合同的有关问题8、三种情形下，需提前30天通知解除劳动合同，否则需额外支付一个月工资。①劳动者在医疗期满不能从事原工作或另安排的工作；②劳动者不能胜任工作，经培训或调整仍不胜任；③客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，且双方未能达成一致。▲特别提醒：是支付一个月的工资+经济补偿金，而不是只需支付一个月的工资。一、劳动合同的有关问题9、解除或终止劳动合同，用人单位应当出具解除或终止劳动合同证明。并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。【法第50条】▲特别提醒：★从法律层面上讲：“应当”的意义就是“必须”。★实践中如何处理好“不辞而别”的情形？二、规范劳务派遣问题（一）劳务派遣的定义——又称劳动派遣、劳动力租赁。是指劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣人员之间、但劳动力给付则发生于派遣人员与用工单位之间，并由用工单位对派遣人员的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。▲特别提醒：劳务派遣单位是通过单纯经营劳动力资源的活动而生存、发展的。（二）重要属性▲劳动力的雇用与使用分离▲三方介入（与职业中介不能等同）▲争议受两个法律体系调整（劳动与民事）二、规范劳务派遣问题（三）对派遣机构的一般要求：★注册资金不得低于50万元★具有固定的、与开展业务相适应的办公场所和设施★具有健全的劳务派遣用工管理规章制度（敏感环节避免直接发生劳动管理行为）★不得从事“假”派遣（如自我派遣及“假派遣、真中介”等）。二、规范劳务派遣问题（四）适用劳务派遣的岗位：▲“三性”要求：1、临时性；2、辅助性；3、替代性。二、规范劳务派遣问题（五）劳务派遣手续管理（三个方面）——用工单位必须与劳务派遣机构签订《劳务派遣协议》，提出派遣劳务人员的需求，明确劳务派遣合同双方的责任义务。其中必须规定劳务费（工资）的构成、支付方式、以及涉及劳动者权益的其他内容，如劳务人员工资、加班费如何发放、社保经费、个人所得税如何缴纳等；二、规范劳务派遣问题——劳务派遣企业必须与劳动者签定劳动合同，明确双方的权利、义务关系。（1）不得签订以完成一定任务为期限的劳动合同；（2）不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作；（3）除法定必备条款外，还应当载明被派遣的用工单位以及派遣期限、工作岗位等要求；（4）订立2年以上的固定期限劳动合同。二、规范劳务派遣问题（5）告知劳动者所要派遣到的企业名称及岗位、待遇等派遣协议内容；（6）按月支付劳动报酬；无派遣工作期间，按照当地政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬；（7）劳动报酬和劳动条件执行用工单位所在地的劳动标准；——用工单位与劳务人员签定劳务派遣（使用）协议。明确双方的劳务关系及所从事工作岗位职责的具体要求。二、规范劳务派遣问题▲用工单位的义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。二、规范劳务派遣问题▲实践中，请劳务派遣双方（用人方与用工方）在劳务派遣协议的内容中间考虑好经济补偿金的费用问题。一般说：派遣方应承担经济补偿金的情形：1、派遣方拖欠或克扣工资导致职工的；2、派遣方未依法参保导致职工辞职的；3、订立无效劳动合同导致职工辞职的；4、派遣方解散、注销导致合同终止的。二、规范劳务派遣问题用工方应承担经济补偿金的情形：1、用工方不提供劳动条件和安全条件导致劳动者辞职的；2、用工方违章指挥、冒险作业或非法限制人身自由的；3、用工方以不胜任、医疗期、客观变化、经济性裁员等为由退工的；4、用工方主体灭失的。二、规范劳务派遣问题【存在问题】劳务派遣用工存在的突出问题：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，甚至把劳务派遣作为用工主渠道；三是被派遣劳动者同工不同酬的问题突出，合法权益得不到有效保障。二、规范劳务派遣问题对问题之一：严格限制劳务派遣用工岗位范围【法律要求】劳动合同法第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。【现实问题】劳动合同法实施以来，劳务派遣用工数量快速增长，部分企业已经突破“三性”岗位范围，在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。二、规范劳务派遣问题完善措施：对“三性”岗位作进一步界定：——临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月；——辅助性是指为主营业务岗位提供服务的岗位；——替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定时期内，可以由被派遣劳动者替代工作的岗位。二、规范劳务派遣问题对问题之二：适当提高劳务派遣单位的准入门槛【法律要求】劳动合同法第57条规定：劳务派遣单位应当依照公司法有关规定设立，注册资本不得少于50万元。【现实问题】劳动合同法实施以来，从事劳务派遣的单位增长较快。由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿。完善措施：并适当提高注册资本（如不得少于人民币100万元等），规定经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可。二、规范劳务派遣问题对问题之三：着力被解决派遣劳动者同工不同酬问题【法律规定】现行劳动合同法第63条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。【现实问题】劳动合同法实施以来，多数企业对本单位劳动合同制职工逐步做到了同工同酬，但对被派遣劳动者与本单位劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法，有的被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、企业福利等与劳动合同制职工相比差距较大。二、规范劳务派遣问题完善措施：规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，须载明或者约定向被派遣劳务者支付的劳动报酬应当符合用工单位同工同酬的规定。请批评指正谢谢各位！