《劳动合同法》讲座

《劳动合同法》讲座二OO九年三月第一节劳动合同法调整范围《劳动法》的调整范围：境内企业、个体经济组织与劳动者；国家机关、事业组织社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。劳动合同法的调整范围：第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动合同法与劳动法相比:（一）扩大了调整的单位。将“民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”纳入调整范围。（二）扩大了调整的人员。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。以前：故意不订立劳动合同，未形成劳动合同关系，不受《劳动法》调整。（三）是扩大了调整用工的形式。1、把聘用制有条件的纳入调整范围。“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。特别规定优先执行，无特别规定受本法调整。制定特别规定的权限：全国人大常委会、国务院；规定的形式：法律、行政法规、国务院规范性文件。2、对劳务派遣进行了限制和规范3、对非全日制用工进行了规范。劳动合同法调整范围规定的基本精神：劳动者被雇佣后，如果不享受《公务员法》和国家人事政策规定的权利，就应享受劳动法赋予的权利，履行劳动法规定的义务。《劳动合同法》在调整范围上，突破了《劳动法》的规定。正是因为它在很多地方都突破了《劳动法》，不便将《劳动法》作为立法依据。第二节劳动合同的订立一、劳动关系的建立标准与劳动合同的订立时间（一）建立劳动关系的标准劳动法是调整劳动关系的法律规范体系。只有建立了劳动关系，劳动者才能够享受劳动法规定的各项权利。订立书面劳动合同是建立劳动关系的重要标志。但在实践中出现了很多用人单位用工不与劳动者订立劳动合同的现象。针对这种违法行为，劳动保障部、最高人民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动权利。在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。用人单位的用工行为是劳动关系存在的基本法律事实，而不是是否订立了劳动合同。只要用工行为产生，劳动关系就建立了，订立劳动合同只是用人单位与劳动者的义务，是证明双方存在劳动关系的重要证据之一。这一规定，将劳动关系与劳动合同区分开了。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，劳动者即享有劳动法律规定的权利。这样规定的目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。（二）劳动合同的订立时间《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为也不违法。二是规定用人单位不按照规定订立劳动合同，支付劳动者未签合同期间双倍工资。用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外,还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《河南省劳动保障监察条例》：用人单位不按规定与招用的劳动者订立劳动合同或者集体合同，由劳动保障行政部门责令改正，不按规定签订劳动合同的，按每使用一人处以五百元罚款；不按规定签订集体合同的，处以三千元以上一万元以下罚款；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。处3000至30000元罚款。归纳：用工前订立；用工之日订立；用工之日起一个月内订立。都符合规定。二、劳动合同的概念与订立的原则（一）劳动合同的概念劳动合同又称劳动契约。它是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。（二）劳动合同的订立原则合法公平平等自愿协商一致诚实信用（第三条）1、合法：双方当事人主体合法合同内容合法合同的形式合法订立合同的程序合法主体合法：用人单位一方必须是法人；劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动行为能力，不能是越狱逃犯、童工内容合法：合同的各项条款必须符合国家劳动保障法律法规和政策。民法：约定优先于规定；劳动法：规定优先于约定。形式合法：除非全日制用工外，应当订立书面劳动合同；合同的条款应当完备。程序合法：订立劳动合同必须遵循法定程序。如履行告知义务：如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者有如实说明的义务；平等协商既是双方的权利，也是订立合同的程序，反对霸王合同。2、公平：在劳动合同的订立过程中，双方地位平等，意思表述自由；在劳动合同的内容上，双方的权利义务对等，不能显失公平。3、平等自愿：平等，双方法律地位平等，互相选择的权利平等，表达意志的权利和效力平等；自愿，合同的订立，应完全出于双方当事人的意愿，任何一方都不得把自己的意志强加于对方。除合同管理机关依法监督外，任何第三人都不得干涉。平等是自愿的前提，自愿是平等的体现。4、协商一致：劳动合同的订立过程、合同订立与否、合同内容等，都只能通过双方协商达成一致的基础上确定。违反协商一致的原则，合同无效。订立合同的过程，就是双方协商达到“合意”的过程。5、诚实信用：订立合同过程中，要讲求信誉，恪守诺言，诚实不欺，不损害他人和社会利益。劳动关系的特殊性决定了双方应当以善意的方式行使权利，履行义务。（三）用人单位订立劳动合同的附随义务1、如实告知的义务。见8条2、禁止扣押证件，要求担保或收取财物。见9条3、合同文本交与劳动者一份。见81条4、建立职工名册备查。见7条三、劳动合同的内容劳动合同的内容分为法定条款和约定条款（一）法定条款共9条劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：1、单位名称、住所、法定代表人或主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证号码（但不得扣押）3、劳动合同期限（合同起止时间）4、工作内容和工作地点（工作内容是劳动者的义务条款，包括工种、岗位和工作的数量、质量等）5、工作时间和休息休假（工作时间是法定的劳动标准之一，是劳动者履行义务应当从事工作的时间；休假是指带薪休息）6、劳动报酬（劳动者的权利和单位的义务）7、社会保险（主要是单位法定义务，包括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护（单位的法定义务）9、法律、法规规定的其他事项原《劳动法》17条规定7项法定条款，删除了劳动合同终止的条件、劳动纪律、违反劳动合同的责任3项。劳动合同只有法定情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪律有专门的规章制度的规定；违约责任不能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2项才能约定违约责任。订立劳动合同的目的是明确劳动关系双方的权利与义务。双方所负有的义务，是其所享有的权利的代价，又是实现对方相应权利的保证。因此，各条款的内容应当尽量细化，还可根据不同的情况订立约定条款，以更具操作性。（二）约定条款约定条款包括试用期、培训服务期、保守商业秘密以及竞业限制、补充保险、福利待遇等1、试用期《劳动法》第21条：劳动合同可以约定试用期。试用期属于约定条款，既可以约定也可以不约定。约定试用期应注意的问题：1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即续订合同不能再约定试用期。2）以完成一定工作任务为期限或合同期限不满3个月的，不得约定试用期。3）试用期包含在劳动合同期限内，如果仅约定试用期的，试用期不成立，试用期即为劳动合同期限。4）试用期的长短必须依法约定。《劳动合同法》第19条规定：合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；合同期限3年以上和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。2、培训服务期的约定《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。出资培训时劳动合同处于履行过程中，可订立专门的服务期协议，也可变更原合同。1）服务期的前提条件：提供专项培训费用。应当依据财政部等11部委《关于企业职工教育经费提取与使用管理的意见》予以认定。或者引进生产线，送职工到国外学习等。2）劳动者有续订劳动合同的义务。当服务期长于劳动合同期限时，对履行服务期有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方应当续订劳动合同。续订劳动合同时，如果双方不能协商一致，新劳动合同不能成立。建议：劳动合同期限与服务期限最好一致。3）违约金的约定。违约金的数额不得超过单位提供的培训费用；劳动者承担违约责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。4）服务期期间劳动者享受正常调整工资的权利。3、保密义务与竞业限制的约定劳动合同法23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在劳动合同中对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。竞业限制的含义。在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者，不得到与本单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或经营与本单位有竞争关系的同类产品、同类业务。同类产品或业务；构成竞争（时间与地域约定清楚）关系。四、劳动合同的期限（一）劳动合同期限的种类劳动合同的期限，是劳动合同的法定条款。《劳动合同法》12条：劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。（二）订立无固定期限劳动合同的情形劳动合同法14条二款：约定情形：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。法定情形：下列情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满10年；对应前款：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。2、用人单位初次实行劳动合同制度，或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；“用人单位初次实行劳动合同制度”主要针对事业单位改制，对应前款的订立；“国有企业改制”，对应前款的重新订立前款：订立或重新订立时，应当订立无固定期限合同。3、连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。对应前款：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。第二个合同期满，就满足了“连续订立2次固定期限劳动合同”的“法定情形”，只要劳动者提出续订，用人单位只能订立无固定期限劳动合同。换言之，只要进入了第二个合同期，除非劳动者放弃，必然会导致订立无固定期限劳动合同。这样规定的目的，是为了遏制劳动合同短期化，提高就业的质量和稳定性。无固定期限劳动合同不是铁合同：出现了法定情形，仍然可以依法解除合同；进行经济性裁员时，只规定优先留用；放宽了经济性裁员的条件。这些规定的目的除了提高就业的稳定性外，还考虑了市场经济下企业对劳动力既要保持相对稳定、又要合理流动的需求。3种情形已经逻辑地包含了原《劳动法》订立无固定期限劳动合同的情形。因此，原《劳动法》规定订立无固