《劳动合同法实施条例》解析

《劳动合同法实施条例》解析及用人单位应用策略广东省劳动和社会保障厅省劳动争议仲裁委员会办公室尹老师一、《实施条例》背景（一）起草背景1、劳动合同法有待完善2、颁布、实施中社会的热议甚至非议3、国家对劳动者权益保护的再次强调（二）原则1、一致性原则《中华人民共和国立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”2、协调性原则对于用人单位的合法权益给予关注。3、可操作性原则对劳动合同法中原则性较强、理解不一、衔接不明的规定进行明确。（三）目的1、贯彻实施劳动合同法2、坚持法律确立的制度和原则3、在法律的基础上加以补充和细化二、主要内容及用人单位应用策略（一）完善劳动合同的订立1、进一步明确劳动合同的主体（1）劳动合同法第二条第一款的规定：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。（2）实施条例第三条的规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。（3）实施条例第三条的规定：用人单位设立的分支机构①依法取得营业执照或者登记证书的分支机构；②虽未取得营业执照或者登记证书，但受用人单位授权委托可以与劳动者订立劳动合同的。③法律责任由设立分支机构的用人单位承担。2、补充对劳动者不订立劳动合同处理的规定《实施条例》第五、六、七条，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十一条。（1）自用工之日起一个月内的：①有证据证明系劳动者不愿订立书面劳动合同：经用人单位书面通知后②用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系：“应当”与“可以”的关系③无需向劳动者支付经济补偿，④但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（2）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的：①用人单位应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；②向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。③《指导意见》的不同规定：用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。④有证据证明系劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（3）用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的：①自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，②视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。③劳动合同法第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。④劳动合同法第八十二条规定，用人单位不按规定与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（二）明确无固定期限劳动合同解除、终止的情形1、强调工作年限的连续计算：实施条例第九、十条（1）劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。（2）用人单位业务划转、部分并购、重组或行政命令调动，使劳动者劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，不论用人单位是否支付经济补偿金，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（3）原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（4）指导意见第二十二条2、规定对其他劳动合同条款约定的处理（1）再次强调强制订立无固定期限劳动合同情形下劳动者的选择权和决定权：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立。（2）对劳动合同的其他内容如劳动报酬等，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。（3）对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行：①劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；②协商不成的，适用集体合同规定；③没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；④没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。3、考虑公益性岗位的特殊性（1）公益性岗位是指政府为就业困难人员提供的一种就业援助措施，将其安置在政府开发的岗位上工作，并由财政为其提供岗位补贴和社保补贴。（2）具体包括：①协助政府行使公共管理职能的就业岗位，如劳动保障协管员、公共交通协管员等；②政府为满足公共需要、建设相关基础设施形成的就业岗位，如书报亭、电话亭管理员等；③社区服务岗位，如物业管理、公共设施维护管理员等；④机关、事业单位的门卫、收发、后勤等；⑤持有《再就业优惠证》的广州市失业人员，《广州市人民政府关于切实加强就业再就业工作的实施意见》。（三）完善终止、解除劳动合同及经济补偿、赔偿制度1、明确禁止约定劳动合同终止的条件，《实施条例》第十三条：（1）《劳动法》第十九条第一款、第二十三条规定，当事人可以约定劳动合同终止的条件。（2）《劳动合同法》第十七条不再规定劳动合同终止条件为必备条款。（3）劳动合同的终止只能依照《劳动合同法》第四十四条规定的法定情形。3、归纳汇总劳动合同法中规定的劳动合同解除的法定情形。《实施条例》第十八、十九条。4、明确代通知金的标准。《实施条例》第二十条。代通知金按照劳动者上一个月的工资标准确定。5、明确以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的经济补偿。《实施条例》第二十二条。补充性规定。6、明确工伤职工经济补偿与工伤保险待遇的关系。《实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十四、三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十九条。（1）一至四级伤残、完全丧失劳动能力的，应当保留劳动关系直至工伤职工达到退休年龄办理退休手续或者死亡；（2）五至六级伤残、大部分丧失劳动能力的，应当保留劳动关系并安排适当的工作，用人单位不得解除或终止劳动合同。如工伤职工提出，或者用人单位关闭破产而解除或终止劳动合同时，由用人单位一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金；因用人单位关闭破产而终止劳动合同的，用人单位还须支付终止劳动合同的经济补偿金。（3）七至十级伤残、部分丧失劳动能力的，应当保留劳动关系并安排适当的工作，用人单位不得解除劳动合同，但工伤职工出现《劳动合同法》第三十九条规定情形的除外。劳动合同期满终止或工伤职工提出解除劳动合同的，由用人单位一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因劳动合同期满终止的，用人单位还应支付终止劳动合同的经济补偿金。（4）总结：用人单位须同时支付工伤职工经济补偿金和一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的两种情形：①五至六级伤残、大部分丧失劳动能力的工伤职工，因用人单位关闭破产而终止劳动合同的。②七至十级伤残、部分丧失劳动能力的工伤职工，因期限届满而终止劳动合同的。③工伤职工依据《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同的。7、明确解除、终止劳动合同证明必须具备的内容。《实施条例》第二十四条。（1）期限、工作岗位、在本单位的工作年限（2）终止的日期①固定期限劳动合同，约定的到期日期；②以完成一定工作任务为期限的劳动合同，工作任务完成的当天。（3）解除的日期①协商一致解除的，双方约定日期；②劳动者提前通知单方解除的，30日或3日届满的次日；③劳动者因用人单位违法而单方解除的，通知解除当日；④用人单位因劳动者过失而单方解除的，通知解除当日；⑤非因劳动者过失而提前通知单方解除的，通知解除当日；如选择支付代通知金的，通知解除当日。（4）其他内容：劳动合同的类型、解除或终止劳动合同的原因、劳动者的工作表现等，以及其他特殊情况。（5）《解除或终止劳动合同证明》参考模板：张某（身份证号码：××××××），于20××年×月×日入职我单位，工作年限为×年零×月。20××年×月×日起订立固定期限劳动合同，最后一期劳动合同的期限自20××年×月×日起至20××年×月×日止，在此期间张某任××职，从事××工作，工作表现良好。因劳动合同于20××年×月×日期满我公司不再续签，双方于20××年×月×日终止劳动合同。我公司已自20××年×月起停止为张某在广东省社会保险基金管理局缴纳社会保险费。特此证明。8、明确违法解除或终止劳动合同的经济补偿与经济赔偿的关系。《实施条例》第二十五条（1）不同性质、不能竞合、不能兼得。（2）赔偿金的起算时间按全部工作年限计，不受《劳动合同法》第九十七条第三款关于分段计算的规定。9、明确经济补偿金计发的基数。《实施条例》第二十七条（1）月工资按劳动者应得工资计算，包括以货币形式支付的各种名义的项目。（2）月工资不得低于当地最低工资标准。（3）劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数平均计算。（四）完善培训服务期的规定1、明确培训费用的内容，《实施条例》第十六条。（1）对“专业技术培训”的含义未作界定.学历教育？（2）岗前安全生产、操作流程培训除外。（3）培训费的内容：①直接费用如培训费以及其他因培训产生的用于该劳动者的费用。工资或生活费？②间接费用如培训期间的差旅费。（4）培训费用以有效税务机关凭证为据，且用人单位承担举证责任。（5）专业技术培训的定义和培训费用数额在依法订立的规章制度中确定。2、明确服务期与劳动合同期限的关系，《实施条例》第十六条。（1）培训服务期协议是劳动合同的组成部分，而非劳动合同。（2）培训服务期短于劳动合同期限的，不影响原劳动合同的履行。（3）培训服务期长于劳动合同期限的，劳动合同顺延至服务期满，双方另有约定的除外。3、补充违约金支付条件的规定，《实施条例》第二十六条。（1）劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定被迫解除劳动合同的，不须承担培训服务违约金。（2）用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动者劳动合同的，劳动者仍须支付违约金。（六）完善劳务派遣制度1、细化不得设立的劳务派遣单位的规定。《实施条例》第二十八条。（1）明确规定“用人单位或者其所属单位”不得设立劳务派遣单位。（2）进一步明确了“自行设立”的具体方式，主要包括出资或者合伙方式设立劳务派遣单位。2、重申《劳动合同法》第六十二条规定的用工单位的法定义务。《实施条例》第二十九条。3、禁止以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。但以全日制用工形势招用被派遣劳动者，可以安排从事非全日制工作。4、对临时性、辅助性、替代性工作岗位的界定。谢谢大家！联系电话:[phone]E-mail:[e-mail]