合同风险防范(讲稿)新

合同风险防范法律实务（讲稿）企业合同签订、履行的过程繁杂，在这里仅就与公司日常经营活动关系最密切的合同签订、履行过程中的风险防范问题，供参考。一、合同的签订过程中的风险防范（一）合同主体的审查1、合同主体资格如果合同签订的主体不适格，会导致合同无效或效力待定，令签约企业陷入尴尬的境地。下面就如何审查的问题，介绍如下：（1）签约对方为自然人时，必须是完全民事行为能力人。根据法律规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”因此，在与自然人签订合同时应当确认其具有完全民事行为能力，否则，与之签订的合同将会面临效力待定或无效的风险。在与某些难以断定是否为18岁的自然人签约时，可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地的考察和确认。或者要求其写下个人情况申明，说明其真实情况。（2）签约对方为企业时，应当审查其是否具备签订合同的主体资格，如企业各部、科等是不具备主体资格，不能签约的，如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效；而企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格（是否有授权）？是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格。考察合同订立对方的资格能力可以从如下方面着手：①营业执照。核查对方营业执照是否通过了最近一年年检，可以断定合同对方是否是依法设立及有效存续；根据营业执照上载明的信息，可以断定合同约定的义务是否在对方的经营范围之内以及合同金额是否超出其实收注册资本的范围。②税务登记证。税务登记证是税务机关核发给企业的进行经营活动的凭证，企业要想从事经营活动除依法应当取得营业执照外，还应当取得税务登记证。税务登记证不仅是判断合同对方能否为企业开具发票的凭据，也是验定其开具的发票是否有效的依据。③资质证书。资质证书是国家授予企业从事某种生产经营活动的资格证书。诸如机械制造业的压力容器生产许可证，建筑行业的建筑企业资质证书，药品生产企业的药品生产许可证等，均为企业的资质证书。没有相应的资质证书，所签订的合同也可能因此导致无效。④授权委托书。如签约单位是为其他企业或个人签订合同，或者是企业的分支机构，需要该单位提供相关委托手续如授权委托书。了解合作方的基本情况，保留营业执照、税务登记证、资质证书等复印件，并加盖公章，授权委托书要留原件一份。如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，也有利于发生纠纷时我方的诉讼和法院的执行。2、合同主体资信对方主体的资信情况往往关系到对方合同履行能力和诚信的问题，在审查了对方主体资格之后，应当核实对方的资信情况。签订合同前的资信调查的方式一般包括如下几种：（1）利用政府管理部门及相关社会团体协会组织的网站（或其他方式）进行资信信息调查与核实。主要有工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、协会等部门机构。（2）利用宣传媒体的报道进行资信信息收集和核实。主要有广播、电视、报纸、杂志、行业内参、相关出版物、户外广告等。（3）利用企业参与的市场经营活动进行信息收集与核实。主要有各种展示展销活动及相关印刷品介绍等。（4）与相关服务机构合作进行信息收集与核实。主要有金融机构、信用管理服务机构、担保机构，以及信息咨询等各类中介服务机构等。（5）与企业正面接触，直接现场资信调查。（6）与企业非正面接触，与该企业临近住家、地区管理者、该企业的客商户进行侧面调查。（二）合同签订的形式审查1、签约对方为企业的，应注意其加盖的印章。企业印章的种类很多，如公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章、投标专用章等，这些印章都具有法律效力，但一般用途不一样。其中，公章在所有印章中具有最高的效力，是法人权利的象征，在司法实践中，审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要标准；财务专用章的用途，为办理单位会计核算和银行结算业务等；发票专用章，单位用于开具发票时使用；合同专用章，单位对外签订合同时使用，可以在签约的范围内代表单位，单位需承受由此导致的权利义务，关于合同专用章和公章的效力高下，实际上在使用过程中和司法实践中是一样的，对合同而言具有同等法律效力。企业自行刻制的其它业务章，如投标专用章、物资进出库专用章等，还有企业隶属各级职能部门、基层单位的公章等等，这主要是在企业内部使用，一般来说，不能在企业的外部使用。这些内部章的加盖仅是该事实的确认，可以作为证明某一事实的证据，如物资进出库专用章盖在合同上，就不产生签订合同的法律效力，但盖在入库单上可以证明入库情况的事实。当然，如果能够提供旁证证明签约时单位出于自愿，即使使用了不合格的章如财务专用章也可以认定合同等法律行为成立。公章易被伪造，在理想状态下，合同加盖公章、并由法定代表人签字是最能代表公司意志的形式。如所签合同涉及金额较大，可去对方所在地工商部门查验其公章的印签，甄别公章的真伪。在公章确定无伪造的情形下，公章可以独立发生效力，仅有公司公章而无法定代表人签字的情况下，公司文件的效力一样有效。相反，在仅有公司法定代表人签字而没有公司公章的情况下，文件的效力就要受到质疑，目前没有任何法律规范从正面肯定法定代表人签字的单独有效性，而在司法实践中，签字的效力往往需要其他证据的佐证。以上也提醒我方在管理企业印章时，应当加强公司印章的管理。2、合同的审批合同法实施以来，实践中大多数合同已经无须经行政部门审批才能生效的了。但是有少量的合同是应该由政府行政部门确认之后才能生效，如农村集体土地承包合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外贸易买卖合同、技术引进合同、对外合作开采海洋石油资源合同等。（三）合同各主要条款的审查合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。1、标的条款。标的条款是合同核心条款之一，至少应当具备如下关键性内容：标的物名称、所有权人和权利证书（如房产证书）等。合同标的条款约定应当注意以下事项：（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。商品日益丰富，使得双方约定不明时，真实意思很难探究，因此产生以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空，是严重的法律风险。（2）写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。如某商场本想购买杭州某厂生产的“天堂牌”自动雨伞1000把，但在合同中的商品名称栏内只写了“自动雨伞”，而未写“天堂牌”商标，结果供方发来的除有50把是“天堂牌”的自动雨伞外，其余的都是一些杂牌，有少量的甚至无商标，给需方造成损失。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。（4）要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白、还是彩电或数字电视机；是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题定清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。2、数量条款。数量是标的具体化，决定着当事人的权利、义务的大小，如果合同确定了具体的标的，但没有对数量作出具体规定，当事人的权利义务仍然无法确定。例如购买电视机的合同，即使对电视机的名称、牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色和生产厂家都作了明确的规定，如果不规定购买电视机的台数，合同根本无法履行。数量条款包括计量单位，计量方法和具体数量三部分，关于数量应当注意如下几个问题：（1）在数量条款中要明确计量单位和计量方法，而且必须按照国家统一规定的度量衡和法定单位进行计量，统一计量方法，应尽量注意避免使用国家没有计量标准的数量单位，如包、箱、袋、捆、打等，如果没有国家法定或主管部门规定的计量单位和计量方法的，双方可自行协商根据合同标的的性质和特点选用，但计量单位和计量方法必须明确、具体、统一。如果需要使用包、箱等计量单位，一定要明确每包、每箱的具体数量，防止产生分歧；（2）合同的标的的数量一定要明确具体，切忌模糊不清；（3）必要的时候，标的的重量需要注明毛重和净重；要明确规定标的数量的正负尾差、自然减重、超欠幅度、合理磅差和运输损耗及计算方法。（4）对于成套供应的合同标的物，还应该明确规定随主机的附件，配套的产品、易损耗备品、配件及安装修理工具件数等。另外，在实际业务中，对于大宗散装商品，如农副产品和工矿产品，由于商品特点和运输装载的缘故，难以严格控制装卸数量。此外，某些商品由于货源变化、加工条件限制等，往往在最后出货时，实际数量与合同规定数量有所出入。对于这类交易，为了便于卖方履行合同，通常可在合同中规定溢短装条款，即规定交货数量可在一定幅度内增减。常用的方式为规定允许溢短装的百分比。例如20000米，可有10％的增减幅度。3、质量条款。我国现行的质量标准分为国家标准、行业标准、地方标准和经备案的企业标准。凡有国家标准和行业标准的，合同中应当采用；没有上述标准的可以采用企业标准。对此，合同中应当写明标准的执行代号、编号和标准名称。特殊商品没有质量标准的，双方可以约定质量标准，但约定的标准要能满足实际的需要，且不能违反法律法规的强制性规定。如果合同中没有约定标准，在诉讼中法院在司法实践中，通常会按照社会上同类产品的一般质量标准或该种产品应当具备的性能认定合同的质量标准，对涉诉双方都会有一定的诉讼风险。条款设计：3.0乙方向甲方交付的产品应当符合下列质量要求：（１）合同及附件约定或引用的质量要求。（２）乙方向甲方提供的产品质量说明中注明的质量要求。（３）法律规定的质量标准。也可采用封存样品方式对质量加以确定，并在合同中对样品的质量予以说明。做为买受人在合同中要排除样品中的“隐蔽瑕疵”，约定当封存样品有“隐蔽瑕疵”时，按照同种物的通常标准或满足买受人需求的质量标准执行。同时，在合同中应当写明以样品来确定标的物的质量标准，或者写明“样品买卖”。4、验收条款。某些货物仅仅凭肉眼看，是看不出质量品质的，还需借助各种手段进行的检验、化验。买卖合同的检验条款一般括检验地点、检验时间、检验主体、检验费用的承担、检验的方法等内容。（1）检验地点：除当事人另有约定处，检验标的物的地点应该是合同中约定的交付标的物地点；（2）检验期：通常是标的物的交付时间，但双方根据需要也可以约定标的物运出卖方营业地时、装运时、卸载时或到达买方营业地时为检验时间；买受人收到标的物后，应当在合同约定或者在合理的时间内进行检验，延迟检验的，责任由买受到人承担。一般来说对于货物短缺，和货物的表面瑕疵，即不通过特殊仪器就能用肉眼分辨的瑕疵，比如货物破损、断裂、发臭、霉变、结块、有杂质，需要合理的时间比较短，如果是隐蔽瑕疵的，检验时间可以较长。甚至有些瑕疵须经在使用标的物过程中才能发现，则买受人提出异议的合理期间就相应较长。（3）检验主体：多见的是由收货方检验，收货方认为质量有问题的，交付双方认可的检验机构，一般为政府商检机构或双方共同认可的民间检验机构；（4）检验费用：费用的承担通行的做法是标的物经检验合格，由买受人承担，反之由出卖人承担并负相应的违约责任。（5）检验的配合：对于一些特殊的货物，比如药品，医疗器械，医疗试剂，配方食品，其检验还要约定由出卖人提供检验所必需的技术资料。（6）质量异议期：按照合同法规定，按约定时间和方式对货物进行检验既是买受人的权利，也是