商法总论

参考书目：1、施天涛：商法学，法律出版社2006版2、王仁宏：商法裁判百选，法大出版社2002版3、赵万一：商法案例，人民大学出版社2006版4、王承继：商法(MBA系列教材)，上海人民出版社2005版5、赵旭东：新公司法制度设计，法律出版社2006版6、江平：最新公司法案例评析，法院出版社2006版7、王欣新：破产法，人民大学出版社2007版8、钟勇生：破产法案例与评析，中山大学出版社2005版第一章商法概论教学目的与要求通过对商法基本问题的讲授，使学生体会、理解商法精神的时代价值，尤其是对于我国当代经济民主和政治民主、经济体制改革与政治体制改革的意义。要求学生能够联系我国实际分析说明相关商法学现象。重点和难点商法的调整对象、商法的特征、基本原则、商法与民法、经济法的区别。第一章商法概论教学目的与要求：通过对商法基本问题的讲授，使学生体会、理解商法精神的时代价值。第一节商法的产生和发展一、商法的起源---源于欧洲中世纪地中海沿岸自治城市。1、其主要渊源是：城市法，商人同业行会自治规则，商事和海事判决，地区和跨地区的商人习惯法，国王、领主、教会颁布的单行法规。2、这一时期的法律特点（1）奉行属人主义原则：行会内部的商人之间，非行会内部的商人之间，商人与非商人之间。意义：创造了商身份法的立法条件。（2）奠定了现代商法的重要原则商身份的构成要素，商人资格获得及程序，商人人格和权利能力确立的公示制度，诚信原则、善意取得、交付取得、谨慎保管、及时通知、合伙、票据、保险、海商、借贷、运输。（3）商人同业行会规则及由此形成的商人习惯法差异较大、商法林立，形成18世纪欧洲的商事统一立法运动。二、欧洲早期商事立法1、立法原因：贸易的繁荣及封建割据势力的衰败、统一国家的形成。2、立法特点：对商人习惯法的确认，商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人特征。3、立法体例：（1）制定独立商事法规，如商事敕令。（2）实行民商合一立法，如1734年瑞士民法。（3）在一般立法中列出商法的有关规章如1794年普鲁士普通法。三、现代商事法的发展及主要商法法系的形成1、19世纪初至一战2、三大商法法系：法、德、英美。3、法国商法法系-------采行为主义和客观主义为立法基础，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，适用商法。受废除封建特权的影响，欲废除商人在立法上的特权。4、德国商法法系-------以主观主义原则为立法基础，属人主义商法。同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法。5、英美商法法系1）特点：商事习惯法、判例法与商事成文法并存。2）适用区域：源于英国、美国承袭，澳大利亚、加拿大、印度、新加坡、马来西亚等。3）19世纪中期，商事成文法在英国诞生；19世纪末，美国着手制定统一的商事法规。第二节商法的体系和渊源一、商法的体系1、商法体系的概念商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。2、传统商法的体系--------商身份法和商行为法（1）商身份法内容商人的概念和种类商人资格取得商人名称即商号商人财产管理即商事登记商人权利委托即经理权、代办权商人的特殊形式如代理商、居间商等从事辅助性行为的商人商人身份的不完全形态，如表见商人等（2）商行为法内容第一、一般商行为：商事物权商事债权商事交易中的交互计算第二、特殊商行为：商事买卖；商事代理居间；信托；运输；仓储；银行；票据；保险；海商等。3、传统商法体系的特征------与自由市场经济原则相一致，表现了经济规模的局限性和未高度发达状态4、现代商法体系商事身份法商事组织法商事管理法商事行为法商事秩序法-----反垄断法等5、传统商法中，两大法系的区别1）大陆法系商法体系除商身份法和商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法2）英美法系商法体系包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法6、我国商法的体系（1）两种观点：第一、商法体系应为：商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。第二、商法体系应为：◆商主体法：公司法、独资及合伙法、代理商法、破产法。◆商行为法：商事合同法、期货法、融资租赁法、信托法、担保法、票据法、保险法、海商法。◆商事权利救济法：商事法律责任◆商事仲裁与商事诉讼。（2）本书的观点：传统商法体系商主体制度；商行为制度公司制度；破产制度票据制度；证券制度保险制度；海商制度。二、商法的渊源1、概念：是指商法规范借以表现和存在的形式。2、传统商法的渊源：商制定法、商判例法、商习惯法、商法学说。3、我国商法渊源：制定法、立法和司法解释、商事自治法，如公司章程、交易所业务规则、定式合同条款等。第三节商法的概念及调整对象一、“商”的含义1、词源上的“商”——计时单位；估量、推测；商量、协商。2、经济学上的“商”——沟通生产与消费；狭义上解释，即：——产品由工农业者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的行为。3、法学上的“商”——包括生产和流通领域4、“商”的含义的发展扩大商的标的：从动产和有形物到不动产商行为：从买卖商行为到证券交易商主体：从自然人、合伙到法人二、商法的概念1、概念：调整商事关系的法律规范的总称。2、商法的范围1）形式意义商法和实质意义商法：形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。实质意义上的商法是指一切调整商事法律关系的法律规范的总称。2）广义的商事法和狭义的商事法狭义商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法。广义商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。三、商法的调整对象（一）商法调整对象的概念及意义-------商法对现实生活发生作用的范围-------独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性-------西方国家大多承认商法有独立的调整对象-------社会主义国家对该问题存有疑义大民法观点大经济法观点商法调整对象相对独立性的观点（二）商法调整对象的范围1、不同观点：----调整的对象是商人或企业（德国）----调整的对象是商行为（法国）----调整的对象是商事法律关系（中）2、商事法律关系的特点--------是一种经营性关系，既由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊的社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。3、商事法律关系的范围：1）商法调整营利主体，不调整非营利主体。2）商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为。3）商法所调整的营利主体是各种企业组织。4）商法所调整的营利主体在经营活动中形成的关系，包括对内关系、对外关系；监管中的关系，交易中的关系；对股东的关系，对员工的关系。5）商法所调整的是平等主体间的关系6）营利主体活动须发生在持续营业中（三）商事法律关系与民事法律关系的区别1、主体范围及行为内容不同1）民事主体为公民、法人、非法人组织；商事主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位。2）民事行为包括经营活动和非经营活动商事行为只是经营活动。2、法律关系的内容不同民事关系包括财产关系和人身关系；商事关系只涉及财产关系。3、财产关系的性质不同民事关系中的财产关系反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。商事关系包括商品交换关系、商品生产关系、经营关系；不仅是财产的支配权、重点是财产的管理权、经营权。4、民事关系重点强调主体的平等权利，即私法上的权利；商事关系同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权。（四）商法调整对象范围的扩大主体范围扩大----自然人、合伙、法人行为范围扩大----买卖商行为、一切商行为。标的范围扩大-----有形物的交换和生产、票据、证券、知识产权。第四节商法的特征和基本原则一、商法的特征1、商法的兼容性：私法公法性（即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范，如商事登记、商号等等）；任意性与强制性2、商法的技术性：源于商人法的专门性和职业性，体现在组织法和行为法中3、商法的营利性——营利性是商事活动的主要特性，商主体身份确定、商行为界定、商行为目的、商法立法司法原则，都体现营利。4、商法的国际性——最初是跨国的商事交易习惯和惯例；进入资本主义，才成为国内法，但阻碍了世界贸易的发展；20世纪后，国际化呼声高涨；商法的技术性和同源性奠定了基础。二、商法的基本原则（一）商事主体法定原则各国制定大量的强行性规范对商主体的资格予以严格控制，形成了商事主体严格法定原则。1、商主体类型法定是指可以进行经营活动的商事主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定不得享有商主体资格；不得创设法定类型之外的商事组织形式。2、商主体内容法定可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律明确规定；当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。3、商主体公示法定商主体成立必须依照法定程序公示，以便交易第三人知晓，未经公示不得对抗善意第三人。4、对该原则的评价：1）该原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果；2）是现代商事管理制度的核心；3）是商事登记制度的基础；是私法公法化的体现。（二）维持交易安全原则1、强制主义（干预主义、要式主义）1）概念：国家通过公法手段对于商事关系施以强行性规范。2）体现：第一、各国商法通过公法性规范直接调控商事管理关系（商事帐薄、商业垄断限制）。第二、商法偏重使用强行法规则对商事活动加以控制（公司设立条件）。2、公示主义原则1）概念：交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务的法律要求。2）体现：公司登记公示、上市公司信息披露、公司债券募集办法公布、船舶登记公告。3）意义：增加透明度，防止公众受到不测损害3、外观主义1）以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。法国学者称为外观法理；英美学者称为禁反言。2）体现：不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事、票据的文义性和要式性、背书连续的证明力等。4、严格责任主义1）概念：在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。2）体现：资本填补责任；发起人对设立公司的行为所产生的债务和费用负连带责任。（三）促进交易迅捷原则商事交易以营利为目的，为营利必须力求交易迅捷。1、短期消灭时效1）概念：使交易行为所生之债权的时效期间予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。2）体现：商事契约的违约求偿权2年；票据请求权6个月、4个月、2个月；船舶债权人的先取特权1年等。2、交易定型化规则包括交易形态定型化和交易客体的定型化。1）交易形态定型化：商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使任何个人或组织无论何时从事购买，均可以获得同样的效果。（如商品陈列标签）2）交易客体的定型化：交易客体的商品化和证券化，即权利证券化和权利义务格式化。（如票据、提单、保险单，使法律行为标准化、定型化）（四）维护交易公平原则1、含义：商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会利益。2、体现：1）平等交易原则------交易主体地位平等------商品是天生的平等派------股权平等、商业登记中的准则主义、商事契约法中的不当免责的禁止2）诚实信用原则------现代民商法中的帝王条款------各国商事法限制欺诈和各种不正当行为，确保交易的真实与公平------虚假登记时，得撤销登记并罚款；票据的签发、取得和转让应具有真实的交易关系和债权债务关系；保险法中的最大诚信义务等。3）情势变更原则-----商事契约成立后至履行前，如因情事变迁，或不可归责于当事人之事由，致发生非当事人所能预料的情事，而使其原有效果显失公平者，该当事人得请求对方，将该契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易得到公平。第五节商法与其它法律部门的关系一、商法与民法---------商法与民法的关系是