论电子商务在合同法中的适用

论电子商务在合同法中的适用【摘要】电子商务合同法伴随着电子商务的兴起而面临着新的挑战。随着电子商务纠纷形式的多样化，原有合同法存在一些漏洞，覆盖不了电子商务活动中的所有活动，为此，相关法律工作者越来越重视新电子商务合同的规范化。本文将就这一问题进行深刻剖析。【关键词】电子商务；合同法；要约；数据电文一、电子商务合同现存问题1.口头形式日益明显电子商务之所以近年来迅速发展，主要是依靠网络平台能够实现交易的简洁化和快速化。在这种形势的带动下，一些电子商务合同通常是以口头的形式订立的，而较之传统的书面合同而言，这种口头的合同一旦出现纠纷，对簿公堂后不具有法律的效应。面对这种情况，商业界和法律界共同研发了数据电文。所谓的数据电文就是将原有的口头合同以电子数据的形式存在下来，这种数据可以在电脑的磁盘中获取，这样就改变了“口说无凭”的尴尬。但是，这种数据电文的规定与我国现有的书面合同存在一些不同，甚至大部分情况下合同法对数据电文是不适用的。联合国对此的评价是，如果数据电文能够实现纠纷后的材料调取，那么可以适当的扩充原有的书面合同的内涵，换言之，人们已经开始接受数据电文，并希望其逐渐合法化。2.意思表示的撤回与撤销严格化所谓的意思表示的撤回和撤销，就是在意思传送到对方的过程中，或者是刚刚传达到对方的那一刻起，要约方出现了变故，发出另外一份数据电文，要求撤销或者撤回先前发出的合同内容和具体信息。由于电子商务交易在这一过程中还没有发生，不产生双发的利益损失，所以，国际和国内的商务法都是保护这种形式的。这种意思表示的撤回主要包括要约的撤回和要约中承诺撤回。必须强调的是，这种撤回必须在对方没有回复之前做出，否则对方答复后就是合同生效时，单方面意思撤回视为违约，对合同双方而言都是一种损失。同时这样规定也能够更加的规范要约方的合同订立意识，避免反复撤回产生的不必要的麻烦。法律需要保护对方的合法权益，因此规定了具有下列形式之一，不可以进行意思的撤回与撤销：①在发送的数据电文中，要约方已经明确规定了该数据电文中的内容和承诺不可以进行撤销和撤回；②对方已经接收了该数据电文，并已经为履行该数据电文内的内容做好了全面的准备，甚至已经有经济投入和设备引进了。此时，进行的意思的撤回和撤销可以视为合同违约处理，要约方需要按照合同违约的规定进行相应的赔偿。3.要约概念模糊要约与要约邀请在法律上是两个完全不同的概念。通俗意义上来说，所谓的要约就是合同中的某一方积极主动的诚邀另一方与其订立合同。我国的合同法明确规定，符合要约的条件有两个，其一是合同的内容详细；其二是可以接受对方提出的合同要求。对于一些界定比较明确的商业形式比如商品的价格明细表、建筑工程的招标书等不存在争议，而在网络媒体上发布的广告是否也应该界定为要约的范畴之内呢？这一争议比较大。三种方式看起来比较容易得到认同，但是操作起来难度较大，因为一旦出现了可以具体问题具体分析的字眼，那么双方在纠纷中就可以各执一词，扩大了纠纷的范围。4.电子签名及身份认证技术书面形式与签名密不可分，其作用在于确定身份、判断真伪、认定责任。因此，电子合同中的签名问题同样成为电子合同能否作为合同存在的一个条件，而该条件的实现似乎也并不复杂，无非就是技术上的问题，但是正因为该技术的障碍，电子签名的实现并不顺利。虽然有报告显示手写签名并不比电子签名更为安全，但电子签名必然涉及的真实性、完整性、安全性等问题仍然在动摇人们对电子商务的信心。根据联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第2条规定，电子签名是指“在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文有关的签字人和表明此人认可数据电文所含信息”，该定义主要阐明了电子签名的基本功能，而美国《国际国内商务电子签名法》规定“电子签名是由某人以签署合同或其他记录的意图采用的，附着于该合同或其他记录或与该合同或其他记录逻辑上相联系的声音、符号和程序”，主要从构成要素来界定电子签名定义的。无论认可哪一种定义，电子签名显然必须依托电子技术和电子手段方能实现，当前运用较为广泛、安全程度较高又比较经济便捷的是“数字签名”，所谓数字签名被认为是加密后的信息摘要，是电子签名的一种。既然电子签名离不开技术，那么从法律角度依据怎样的技术来界定电子签名？“技术中立派”主张法律不作技术规定，而将技术的选择权利交由当事方约定，该派主张的国家以美国为代表，这与其电子通信技术领先世界、电子商务应用广泛不无联系；“技术特定派”主张以法律确定电子签名的技术方案和标准，持该派主张的国家多从交易安全角度以及注重政府对电子商务市场监督角度考虑。但是，两派分歧在肯定技术更新与确保安全方面逐步折衷，而联合国国际贸易法委员会也开始考虑在“技术中立”与“技术特定”之间寻求平衡。随之而来的另一个问题就是电子认证，也就是由谁依据什么标准遵循哪些程序确保电子签名的合法性从而增强电子商务合同双方或多方彼此信任的问题。概括国际法制与国内法制作法，电子认证实际涉及三方责任，一是认证机构，其基本功能在于颁发电子证书，从而搭建电子商务中的信任基础，该机构设置途径主要有两种，或以政府信用做担保由政府组建，或通过市场方式建立，无论采用何种途径，该认证机构都游离在电子商务合同当事人之外作为一个独立第三方存在，且以丰厚资产、先进技术、完善管理、细致服务、良好信誉为后盾。二是签名人，即向认证机构注册登记要求颁发证书的一方主体，其目的在于博取电子商务活动中潜在的合作伙伴的信任。三是信赖人，也就是出于对签字人电子证书及电子签名的信任而增强电子交易信心的人，该方主体在各国立法以及有关国际立法中往往处于被保护地位而被较少地规定义务。身份认证（Authentication）身份认证是与数字签名相关的一项重要制度。网上交易的买卖双方在进行每一笔交易时，需要鉴别对方的可信度，因此要有一个第三方机构或个人来认证双方的身份，保证网络交易的安全。上述第三方一般被称为认证机构（certificateauthorityCA）,其主要功能：签发管理电子商务证书；产生、管理使用者密钥以及CA密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时，需提交本人的身份证或护照等，经机构验证后，签发证书。证书上包括持证人的名字，证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时，向对方提交证书证明自己的身份，如对方无把握，可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然，认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。我国今后在制定《电子商务法》时可以考虑借鉴这一作法。5.电子合同中的格式条款问题格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成重大的挑战。格式条款在电子商务也有着极为广泛的适用余地。一些大型的电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。应当承认：格式条款对于极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用。因此，原则上应肯定其效力。但是，问题正如前引观点所指出的：它“对合同自由原则形成重大的挑战”。譬如，有的网站的格式条款规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效。有的网站的格式条款要求消费者事先接受其完整内容要到承诺作出以后方可知晓的协议。还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目之方式提请相对人注意……凡此种种，均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。而且，可以预料的是，随着电子商务的突飞猛进，，对商业网站的格式条款的规制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。不过，令人欣喜的是，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定尽管针对普通商品交易而作出的，但其原则、精神（如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则），应当认为，对于电子商务仍然是可以适用的。二、时间和地点界定标准参考电子合同的成立时间与成立地点。电子商务的主要特性就是交易迅速，因此交易过程中瞬息万变，精确的规定合同生效时间就成为了一个至关重要的问题，对此，我们进行了如下几种形式的分析：1.承诺的生效时间界定参考标准数据电文的承诺生效时间就是合同开始执行的时间，对此问题，各国的规定都不尽相同。我国基本上遵循到达时间为基准的原则。也就是数据电文已经传输到对方的接受数据平台后，合同即开始生效。而西方国家则依据他们的思维方式和生活习惯订立了以数据电文发送时间为合同生效的时间。切实二者各有利弊，只是思维习惯的不同而已。对此，国际法律并没有对此做出硬性规定，可以依据各国的实际情况而具体的选择。合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意的达成。合意的达成又是以承诺的形成为标志。因此，合同的成立应以承诺来作为判别标准。对于这个问题，大陆法系是采取所谓“到达主义”，即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。与之不同的是，英美法系采取所谓“发送主义”，即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。1、关于数据电文形式的承诺的生效时间。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效……采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同。收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。可以看出，我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。2.电文的发出与收到地点界定参考标准联合国《示范法》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。考虑我国的实践并参考《电子商业示范法》，我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。据解释，此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商务中特有的情况，即收件人受到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内。由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，且发件人可以随时查到该地点，故《合同法》做了如上规定。此规定是在法律事实上确定一件不易反驳的推定。若另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项根据电文的收到地点时，即可使用这种推定。应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因此是值得肯定的。电文的发出地与收到地是法律处理纠纷的一个重要参考数据，为此，必须对其进行明确的规定。通常来说主要以双发设有经营场地的地址作为电文地址。我国的电子商务合同法对这一问题的规定也逐渐引入了国际的机制，以便更好的与国际接轨。三、电子合同的注意事项1.合同条款的注意事项电子合同中的条款格式问题也是电子商务合同法规范化过程中必须要解决的一个问题，首先我们必须要肯定电子合同中的格式条款固定可以减少电子商务的手续，简化其操作流程，更快速的实现经济贸易，这无疑是电子商业的一个发展，但是由于这种形式的固定化，也一定程度的违背了合同法的“自由化”原则。越来越多的电子合同片面的强调条款格式化，对此，电子商务合同法中已经做出了相关的规定。2.意思撤销和撤回的注意事项在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。从已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）来看，似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。但也有人主张，“法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微，也不应完