1-劳动法-1-2章

第一章劳动法概述第一节劳动法的概念和调整对象第一部分、劳动法的概念目前学界观点基本一致，仅仅在表述方面存在区别。代表性的观点如：“劳动法为关系劳动之法。详言之，劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。”（史尚宽：《劳动法原论》）第二部分、劳动法的调整对象劳动法以劳动关系为主要调整对象，同时也调整与劳动关系密切联系的其它一些社会关系。（一）劳动关系理解劳动关系，需要先理解劳动力与劳动。1.劳动力（1）概念：劳动力是指自然人所具有的并在生产使用价值时运用的体力和脑力的总和。（2）特征（劳动力的弱点）①存在具有人身性；②形成具有长期性；③无法储存性；④再生产的不可间断性；⑤投入使用的不可分割性；⑥支出具有不可回复性；⑦关系劳动者的生存。（3）分类①潜在形态与外在形态②商品形态与非商品形态思考：《国际劳动宪章》提出：“无论在法律上或事实上，劳动力都不应被视为商品。”如何理解该命题？2.劳动（1）概念：广义而言即劳动力的使用。在劳动法上，特指劳动力所有者将其劳动力有偿提供给他人使用的活动。史尚宽：广义的劳动，谓人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作；然在劳动法上之劳动，则须具备下列之要件：①为法律义务之履行；②为基于契约的关系；③为有偿的；④为有职业的；⑤为在于从属的关系。依上列要件可知劳动法上劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿劳动。（2）特征①从主体看是以职工身份从事的劳动：军工劳动、劳役劳动、家庭劳动、个体劳动者及合伙人的劳动，均非劳动法上之劳动；②从目的看是作为一种谋生手段的职业劳动：义务劳动和其它无偿劳动不是劳动法上之劳动；③从性质看是履行劳动法律义务的劳动：尽加工承揽义务、抚养义务之劳动非劳动法上之劳动；④从形式看是一种从属性劳动。思考：“劳动”与“就业”的关系？3.劳动关系（1）概念：又称劳资关系、劳雇关系、劳使关系，是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的社会关系。（2）特征①当事人一方是劳动者，另一方是用人单位：劳动者运用自己的生产资料进行劳动不产生劳动法上的劳动关系，如农民的联产承包；②劳动关系以劳动给付为内容，同时还包含单位的照顾义务及劳动者的忠诚勤勉义务；③兼有人身关系和财产关系的属性：一方面劳动力与劳动者人身须臾不可分离，且劳动关系涉及劳动者生存权；另一方面又存在劳动力与劳动报酬的交换；④是平等性质和隶属性质兼有的社会关系：劳动关系的形成基于平等协商的契约关系；劳动关系确立后劳动者的劳动力即归用人单位支配，须服从指挥和调配、遵守劳动纪律及规章制度；⑤是对抗性与非对抗性兼有的社会关系。（3）劳动关系的认定标志当事人之间是否形成劳动关系，直接关系到是否适用劳动法调整的问题，因此劳动关系的认定具有重要意义。▲实质标志：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。注意：《劳动合同法》第7条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》▲形式标志认定劳动关系，有形式标志一般依形式标志；无形式标志或者形式标志与实质标志不一致，依实质标志。思考：1.劳动者与用人单位签订劳动合同是否即形成劳动关系？（注意《劳动合同法》第7条、第10条）第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2.一个劳动者是否可以同时与多个用人单位形成劳动关系（兼职）？（注意《劳动合同法》第39、69、91条）第39条：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第69条：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。附：其他国家对兼职的立场1.德国：原则上允许兼职，只要劳动者的劳动力没有被完全使用。但禁止以下兼职：（1）超过最高工时（每天8小时）；（2）利用休假兼职（若兼职则应向雇主返还休假工资）；（3）从事非法劳动。2.瑞士：在劳动关系存续期间，劳动者不得为第三人提供劳动以获得报酬，但不违背忠实义务，尤其是竞业禁止义务者不在此限。（《债法》321条）4.劳动法调整劳动关系的范围（1）几种立法例立法例一：各种劳动关系，如朝鲜；立法例二：一定范围的劳动关系；（2）我国劳动关系的范围：《劳动法》第2条；《劳动合同法》第2条、第96条《劳动法》第2条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》第2条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动合同法》96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。根据以上规定：①在各类企业、个体经济组织、民办非企业单位中形成的劳动关系是劳动法规范调整的主要对象。注意：▲“个体经济组织”指个体工商户；▲“民办非企业单位”是指企事业单位、社会团体和其它社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织（《民办非企业单位登记管理暂行条例》）。思考：《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条：“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”实践中是否应严格遵循“7人标准”？②国家机关、事业单位、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系由劳动法调整。包括：▲国家机关、事业组织、社会团体与所聘工勤人员（不实行或不能参照公务员制度的工作人员）间的劳动关系；▲实行企业化管理的事业组织（国家不再核拨经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织）与其职工之间的劳动关系；▲其他劳动者（工勤人员外的劳动者，如单位自行聘用的干部、医生、护士、教师等）通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立的劳动关系。③不纳入劳动法调整的劳动关系《劳动部意见》第4条：公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。包括人大、政府、政协工作人员；法官、检察官；共产党和民主党派机关工作人员。比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员：如工、青、妇等社会团体的机关工作人员及现行干部人事制度下的事业单位工作人员。思考：为何上述劳动者与相应用人主体间形成的关系不属于劳动法上的劳动关系？第一，公务员和参照公务员法管理的工作人员与相关主体的关系是通过公法行为建立起来的，有独立的公法规则调整；第二，在我国，现役军人所履行的职责并非劳动给付，而是为了国家安全和公共利益的具有公法属性的职责。第三，我国实践认为家庭保姆与个人或家庭是雇佣关系，根本原因在于司法实践通常认为用人单位应当是办理了工商登记的主体。（事实上，这存在值得商榷之处）讨论题：（1）实习生与实习单位间的关系是否为劳动关系？（2）非法用工主体与劳动者建立实际的用工关系，是否适用劳动法？（3）退休人员的用工关系是否应认定为劳动关系？江苏省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条：“劳动者办理退休手续后又被其它用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷处理。”（4）董事与公司能否建立劳动关系？5.劳动关系、劳务关系、雇佣关系（1）劳动关系与劳务关系劳务关系主要包括加工承揽关系、运输关系、保管关系、建设工程承包关系、委托关系等，属于民事关系，由民法调整。联系：一方提供劳动力给他方使用，他方支付劳动报酬。区别：①当事人及其关系不同；②劳动过程关注点与要求不同；③劳动风险责任承担主体不同；④劳动报酬支付方式不同。（2）劳动关系与雇佣关系雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。实际生活中常见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，车主雇人开车，雇请钟点工等等。联系：①二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,②二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。区别：①二者受国家干预程度不同；②发生纠纷时适用法律不同；③二者所涉及的主体不同（但实践中存在认定方面的困难与争议）：按照《劳动法》及其解释规定，用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续的，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。而《工伤保险条例》第63条扩大了用人单位的外延，将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴。有学者认为上述区别并非本质区别，劳动关系与雇佣关系无本质区别，家庭雇佣保姆应当构成劳动关系。如何评价这一观点？讨论：案例1.A公司是一家高规格的理发店，李某为公司法定代表人。A公司制定的规章制度其中一条即要求公司员工每天10点必须在公司门外一起跳健美操五分钟。A公司为平整公司门外的场地，雇来张某等四人给其拔草，约定每日给50元，直到拔完为止。当日10时，当张某在拔草时，李某要求张某一起跳，张某不同意，李某遂按照公司规定扣取张某10元人民币。李某的做法是否有法律依据？案例2：李某雇张某为其收割庄稼，并约定每天工作10小时，每天支付50元，直至收割完毕。张某工作一个月后，认为其每天都工作，而且星期六、星期天也不休息，每天工作10小时也超过了劳动法的规定，随要求李某支付加班费。张某的要求是否符合法律规定？案例3：金信模具厂系一家有限责任公司，并在工商部门进行了登记，法定代表人为李某。因厂址准备迁移，仓库货物需要搬运，因员工人手不够，李某遂找来张某、王某帮助其搬运货物，并答应按日给相当于在其厂上班的报酬，每日50元，直至搬运完毕。之后，不得再与该厂有任何联系。搬运过程中，张某被货物砸伤。（二）与劳动关系密切联系的其他社会关系1.概念：又称“附属劳动关系”或“劳动附随关系”，是指在劳动关系运行过程中及其前后为实现劳动关系而发生的社会关系。2.判断标准：（1）是否为劳动关系发生的前提；（2）是否为劳动关系发展、变化所产生的直接后果；（3）是否为劳动关系产生、变更、消灭而附带的关系。3.特征：（1）该类关系当事人一般有一方是劳动者或用人单位，另一方是劳动关系相关人，或者双方均为劳动关系相关人或用人单位。（2）它的目的是实现劳动关系。4.类型（1）劳动行政关系；（2）劳动服务关系；（3）劳动团体关系；（4）处理劳动争议方面的关系。5.劳动法调整劳动关系的“劳-劳”视角和“雇-雇”视角第三部分、劳动法的基本原则（一）概念（二）内容（1）保护劳动者合法权益兼顾用人单位利益原则（2）劳动行为自主与劳动标准制约相结合原则（3）劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合原则（4）按劳分配与公平救助相结合原则（5）法律调节与三方对话相结合原则注意：1.三方性原则：是指政府、工会组织、用人单位组织三方在平等的基础上，通过一定的组织机构和运作机制，共同对有关劳动关系的重大问题（如劳动立法、经济和社会政策的制定、就业与劳动条件、工资水平、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等）进行规范和协调处理。2.社会连带关系理论思考：有学者认为，劳动法的基本原则应当包括“劳动既是公民权利又是公民义务原则”，该如何正确评价？第四部分、劳动法的形式和体系一、我国劳动法的渊源（1）宪法（2）法律：《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》