2017系统强化讲义-民法上

民法的教与学贵在贯彻理论的体系化。为此，师之“教”贵在做到两个必须：必须结合命题与普通人的生活经验，将理论深入浅出的讲出来；必须坚持打破各个单行法的藩篱进行体系化的讲授。生之“学”，贵在对庞杂的民法知识点进行体系化、理解性的掌握。在强化阶段，不仅掌握一个个具体制度，更要留意每个制度在民法整体框架下的坐标。唯此，才能真正实现从体系上与细节处掌握民法知识的双重目标。对于处于龙头地位、提纲挈领的民法总则而言，上述要求更是恰如其分。——李建伟2017年系统强化阶段民法授课讲义（总则部分）（所选试题基本选自09-16年司考真题）（2017，03-06月）绪论一、民法的调整对象【调整对象】民法总则第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。调整平等主体之间的人身关系与财产关系，基础性的三大支撑制度——1.民事主体制度：自然人、法人、其他组织2.法律行为制度：负担行为（设立债权）；处分行为（转移权利本身）3.两大财产权制度：债权与物权的权利体系及其关系。财产权、财产流转的最主要路径就是买卖。买卖的民法结构如下图所示：图1甲乙（起点，物权关系：3只羊←←←→→→→1斧头（2000元）经由债权：（买卖/互易合同）：请求对方交付之权利；为交付之义务终点：形成新物权关系）1斧头（2000元）3只羊(2000元)上图展示的是一项古老的交易——互易（买卖合同的一种），甲用自己的三只羊交换乙的一只斧头，假设都是估价2000元。我，我们来分析其三个层次：1.这项交易的起点是物权关系：甲拥有三只羊的所有权，乙享有斧头所有权。2.这项交易的过程也即桥梁就是债权关系：甲乙订立买卖合同，合同生效后产生两项债权，甲请求乙交付斧头；乙请求甲交付三只羊。任何一方不履行都构成违约，将承担继续履行等违约责任。3.这项交易的终点又形成新的物权关系：合同之债得到履行也即双方交付完成后，甲取得斧头所有权，乙取得三只羊的所有权。4.这项交易的完成主要的行为：买卖（互易）合同(债权行为)；两个交付行为（物权行为）。背后是民事法律行为理论。二、民法典的基本内容——民法总则编（民法基本原则、民事主体、法律行为与代理、民事权利与民事责任、时效与期间）——物权编——合同编——侵权责任编——婚姻家庭编——继承编从学理上来看，民法有两大基础性制度，其中最具体系性的基础制度：法律行为制度；物权与债权及其关系制度。这两大制度群构成民法80%以上的内容。三、民法的法源【民法的法源】第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。【特别法优先适用】第十一条其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。对照：台湾地区“民法典”第1条（法源）民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。解读：1.民法的法律渊源：法律、法规；习惯（习惯首次入法，民间习俗与商事惯例）。2.在私法体系中，民法为一般法，商法（公司法、票据法等）特别法。3.民法总则恪守民商合一，是民法、商法的共同总则，但商事单行法的规定优先适用。四、民法基本原则（一）基本原则的地位基本原则，虽不直接涉及当事人的具体权利义务，但其效力贯穿于整个民法规范之中。基本原则，属强行性规范，不允许当事人排除适用。基本原则，多数对于全部民事法律关系都适用，有些不是对全部而是对基本部分适用，但并不影响其基本原则的性质。如等价有偿原则就只对反映商品交换关系这一基本民事关系适用，而对赠与关系、继承关系不适用。基本原则，在司法实践中的具体适用，一般来说只能在缺乏具体的法律规则或填补漏洞的情况下才能直接使用。（二）五大原则的具体内容【平等原则】第四条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。【财产权平等保护】第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。【自愿原则】第五条民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。【民事权利自愿行使原则】第一百三十条民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。【公平原则】第六条民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。【诚实信用原则】第第七条民事主体从事民事活动,应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承若。【公序良俗原则】第八条民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。1.平等原则此乃民法的首要原则，包含三层含义：（1）民事主体的地位平等；（2）权利义务平等；（3）民事主体受到平等保护。2.自愿原则也即私法自治、意思自治原则，此乃民法的灵魂性原则；含义是：民事主体按照自己的意愿行权，但遵守以下规则；（1）适用范围不得涉及公权力处分；（2）内容不得违反公序良俗、不得“违法”。【例1】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？(07-3-2，单)A．甲、乙之间的协议有效B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议C．甲、乙之间的协议无效D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费3.公平原则道德原则上升为民法原则，以合同法领域为例，适用公平原则的两个典型情形：——合同订立要公平，否则显失公平的，得撤销；——合同履行要公平，否则构成情势变更的，得解除或者变更。【例2】根据公平正义理念的内涵，关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定，下列哪些说法可以成立？(12-3-51，多)A．有公共利益的需要，方可进行征收，实现国家、集体和个人利益的统一B．征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正C．对失地农民须全面补偿，对失房市民可予拆迁补偿，合理考虑不同诉求D．明确保障住宅被征收人的居住条件，保护正当利益和民生4.诚实信用原则此乃民法的帝王原则，君临民法全法域。含义：童叟不欺，诚实守信，道德伦理要求上升为法律原则。【例3】张某从银行贷得80万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。对此，周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定，哪一观点成立？（12-3-1，单）A．甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举B．乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己C．丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿D．丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用5.公序良俗原则公共秩序，善良风俗，主要适用于人身权与家庭婚姻法领域。【例4】乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？(11-3-2，单)A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B．甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效（三）两个新增原则第三条【守法原则】民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第九条【绿色原则】民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。1.合法权益受保护原则（强制拆迁）2.绿色发展原则（反对野蛮式发展、粗放式发展）第一部分民法总则第一单元民事主体图2个人自然人个体户农村承包户营利法人民事主体法人非营利法人特别法人个独企业非法人组织合伙企业法人的分支机构律所等专业服务机构一、自然人的权利能力与行为能力图3原则：始于出生，终于死亡民事权利能力胎儿的特留份特殊规则死者的人格利益结婚、劳动等特殊权利能力自然人的民事能力无行为能力民事行为能力限制行为能力完全行为能力民事责任能力【民事权利能力起止】第十三条自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。【民事权利能力平等】第十四条自然人的民事权利能力一律平等。（一）权利能力权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格。无此资格，不得成为民法上的“人”。是故：凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事行为绝对的归于无效。自然人的一生，有三个特殊阶段与问题1.胎儿【特殊事项，胎儿视同出生】第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体,其民事权利能力自始不存在。【特留份】继承法第28条遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。继承法意见45．应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。总结：（1）在自然人出生之前处于胎儿状态的，涉及其民事权益保护的场合，视同为人，故以胎儿名义的行为（如保险合同的受益人指定），有效；（2）特留份的规定继续适用（遗腹子的继承应留份儿），但活体出生为前提。【例1】熊某与杨某结婚后，杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养，熊某死亡，未立遗嘱。熊某去世前杨某孕有一对龙凤胎，于熊某死后生产，产出时男婴为死体，女婴为活体但旋即死亡。关于对熊某遗产的继承，下列哪些选项是正确的？（16-3-66，多）A.杨某、小强均是第一顺位的法定继承B.女婴死亡后，应当发生法定的代位继承C.为男婴保留的遗产份额由杨某、小强继承D.为女婴保留的遗产份额由杨某继承【例2】郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的？（15-3-60，多）A.孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效B.孩子已出生，故乙不得拒绝赠与C.八根金条已交付，故乙不得要求退回D.两根金条未交付，故乙有权不交付2.死者【死者的人格利益】精神损害赔偿第3条自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。第7条自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。【侵害英雄烈士民事利益的责任承担】民法总则第一百八十五侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。总结：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三：一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益；二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行；三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。【例3】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（08延-3-16，单）A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼3．特殊权利能力：劳动权利能力与结婚权利能力？劳动法第15条禁止用人单位招用未满十六周岁文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，