劳务派遣与专业外包用工风险防范

劳务派遣与专业外包用工风险防范江三角律师事务所高级合伙人北京分所主任高级律师1阎付克2阎付克律师简介副主任、国企改制律师服务团成员、中国劳动学会劳动关系专业委员会委员、中国企业联合会企业家协会维权工委委员、北京劳动和社会保障法学会特邀理事、上海市律师协会劳动法专业委员会委员，劳动法苑、人力资源HR经理人特约撰稿人、中华英才、前程无忧、智联招聘、英才网联特约讲师，策划、主编《北京市HR法律实用手册》、《劳动争议预防与处理实务精要》，曾经担任劳动争议兼职仲裁员、民商事兼职仲裁员，1988年开始专职律师执业至今。3课程背景调查：1、有无使用劳务派遣用工方式的？2、使用劳务派遣的“目的”是什么？3、使用劳务派遣有无发生劳动争议的？4课程背景：使用劳务派遣的“目的”：1、降低用工成本2、召之即来，挥之即去5课程大纲：第一部分：劳务派遣的法律特征第二部分：劳务派遣的相关规定第三部分：劳务派遣的操作实务第四部分：专业外包与人事代理实务5第一部分：劳务派遣法律特征7一、三方主体1、用人单位：劳务派遣单位2、劳动者：被派遣劳动者3、用工单位：特征：雇人不用人、用人不雇人78二、三方关系1、劳动合同关系：劳务派遣单位与被派遣劳动者2、民事合同关系：劳务派遣单位与用工单位3、特殊（雇佣、劳务、劳动）关系：被派遣劳动者与用工单位特征：关系不同适用的法律不同8派遣劳动者劳务派遣单位用工单位正常劳动关系特殊劳动关系民事劳务关系三、劳务派遣的法律特征示意图910四、三方权利义务1、被派遣劳动者：A、劳动者的所有权利：在劳务派遣单位：劳动合同、社会保险、劳动报酬、参加工会、解除合同、经济补偿金、赔偿金在用工单位：同工同酬、加班费、奖金、福利待遇、参加工会B、相关义务：遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度1011四、三方权利义务2、劳务派遣单位（用人单位的义务58、59、60、67、30）：A、两年以上的固定期限劳动合同B、无工作期间支付所在地最低工资标准的劳动报酬、告知劳务派遣协议内容C、用工地劳动报酬、条件D、不得向本单位派遣E、不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者F、签订劳务派遣协议G、支付经济补偿金、赔偿金1112四、三方权利义务3、用工单位（59、62、63、66、67）A、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；B、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；C、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；D、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；E、同工同酬，连续用工的，实行正常的工资调整机制。F、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。G、派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。H、用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。I、不得分割连续用工。12第二部分：劳务派遣相关规定1314一、同工同酬、退回、三性劳动合同法第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十五条被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。二、共同被告最高人民法院司法解释二：10、劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。劳动争议调解仲裁法：22、劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。15三、连带责任中华人民共和国劳动合同法第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中华人民共和国劳动合同法实施条例第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。16三、三期女工被退回期间的工资上海市劳动人事争议若干问题处理指导意见劳务派遣单位的女职工在“三期”期间被用工单位退回劳务派遣单位，或被退回后处于“三期”的，期间的工资支付标准如何确定？答：国家对处于“三期”期间的女职工实施特殊保护，明确不得降低其工资待遇，故，处于“三期”期间的女职工被用工单位退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准向女职工支付工资。劳务派遣的女职工被用工单位退回后再出现“三期”情形的，因《劳动合同法》第五十八条已明确规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，故，可按本市企业职工月最低工资标准支付。17整体特点和总体影响第三部分：劳务派遣操作实务18一、劳务派遣的选择1、劳务派遣岗位选择：临时、辅助、替代2、劳务派遣公司的选择和监督：资质、合同、协议、期限、签订、解除、监管3、劳务派遣员工选择：主体、合同、期限、社保19二、劳务派遣员工管理1、被派遣劳动者的试用期2、被派遣劳动者的培训3、被派遣劳动者是否可以约定服务期？4、被派遣劳动者是否可以约定竟业限制？5、被派遣劳动者的医疗期如何处理？6、被派遣劳动者的女职工“三期”问题如何处理？7、被派遣劳动者的工伤8、劳务派遣中的事实劳动关系20三、劳务派遣常见误区及风险防范1、劳务派遣用工是否可以阻断连续工龄计算？2、劳务派遣用工是否可以阻断连续两次固定期计算？3、两个单位是否可以自主约定“退回”条款？4、如何理解同工同酬原则在劳务派遣中的应用？5、如何理解“被派遣劳动者在无工作期间”？6、选择劳务派遣对用工单位有何利和弊？21第四部分：专业外包与人事代理实务2223一、专业外包的法律特征发包方将公司的具体业务外包，承包方安排自己的员工为发包方具体事务工作，发包方只需向承包方支付整体的工程费用，不需要向具体的劳动者履行与劳动法有关联的福利、报酬、奖金、加班费、工伤待遇。劳动者只是与承包方建立劳动关系。利：降低用工成本和用工风险、灵活用工弊：无法直接掌控、外包项目的知识产权权属争议注意：不能将劳务派遣与劳务外包混淆24二、劳务派遣与专业外包的区别1、“卖人”还是“卖服务”？2、以谁的名义？3、由谁管理？25三、专业外包操作实务1、外包公司的选择、协议、监管2、管理：考勤、休假、工资、奖金、加班4、岗位：保安、保洁、司机、物业、财务、行政前台5、专业外包合同签订技巧26四、人事代理、外包的法律特征1、外包：招聘、档案、社保、所得税2、人事外包合同签订技巧典型案例：1、中央电视台劳务派遣案例2、用工单位的主管单位与派遣劳动者签订培训协议的案例3、用工单位有权随时退工？4、监管不到位的连带责任关系5、劳务派遣中的事实劳动2728关于事实劳动关系的相关规定劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本节课程重点总结回顾1、合同期限：两年以上2、劳动报酬：同工同酬3、损害赔偿：连带责任4、中途退回：情形法定5、工会加入：两边均可6、工作岗位：一般三性293030互动答疑江三角律师事务所：北京分所：010-84476761、62、63咨询上海总部：021-58788110代理苏州分所：0512-68055798顾问深圳分所：0755-82836716策划专业网站：劳动法苑阎付克办公室直线：010——84476762手机：[phone]E-mail：[e-mail][e-mail]：379501720MSN：[e-mail]博客：劳动法律师（阎付克）博客网站：劳动法苑链接老阎博客联系方法：