法理学-权利、权力和义务

法理学jurisprudence权利、权力和义务第一节权利一、权利的概念（一）西方权利观•康德：“问一位法学家‘什么是权力？’就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’那样使他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面回答闻者提出来的那个普遍性的问题。”（一）西方权利观•费因伯格在《权利的本质与价值》里断言，给权利概念下一个“正规的定义”是不可能的，因而建议把权利概念当作一个“简单的、不可思议的、不可分析的原初概念”来接受。（一）西方权利观•权利指广义的法律，在英语中可用law，权利有一个专业词right。在拉丁语中，权利指广义的法律，即jus。权利有一个专用词right，权力有一个专用词power，人民享有权利，政府享有权力，有时这两个词是通用的。（二）中国古代的权利观•法家商鞅在《商君书注释》一书中讲：“一兔走，百人逐之，非以兔可分为百也，由名分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分定也。”大意是：一个兔子如果名分未定，众人就会去争夺它。反过来，很多卖兔者的兔，由于名分已定，坏人也不敢去取。在这里，他就讲到了法律的作用，即定‘名分’，也即后来法律意义上的权利义务。（二）中国古代的权利观•法即是刑，以刑为主，私法处于依附地位，所以就少有权利一词的存在。在传统的中国，没有权利的概念，只有名分，即名义与身份，它充其量只能算得上是一种初级的权利，根本不是每个人都有的根本的、不可让渡的、不可剥夺的权利。（二）中国古代的权利观•历史上罕见有权利一词•《辞海》中解释为权势和势利，并举了两个例证：一是《史记·魏其武安候列传》：“家累数万千，食客日数百，陂池田园，宗族宾客，为权利。”一是《盐铁论·禁耕》：“夫权利之处，必在深山穷泽之中，非豪民不能通其利。”权利概念也只是从具体的与实物有关的利来理解权，权能带来利。（二）中国古代的权利观•《列子》关于“偷盗”的故事。春秋战国时期，齐国有一世族，人称国氏，特别富有。宋国有一世族，人称向氏，特别穷困。一天，向氏家族的一个人专门来到齐国，向国氏请教发财的诀窍。国氏一家族人说：我的绝活儿就是'偷盗'。头一年偷时，仅仅够一年用的。第二年偷时，有点富了。第三年再偷时，已经大大地阔起来了。打这以后，就连本乡本土的穷人都要靠我来施舍救济。向氏家族的那个人一听，异常兴奋。（二）中国古代的权利观•但是，他并不知道国氏家人到底偷了什么东西，只是认为，偷肯定就是一般所讲的偷。于是，他爬墙打洞，眼到之处手到之处，无所不偷。岂料没过多久，便被官人拿捕，不仅关了数日，而且自己本身已有的财产也被充了公。（二）中国古代的权利观•向氏家人想不明白，为什么国氏家人偷了东西不仅富了，而且安然无恙？他觉得，一定是国氏家人捉弄他，没教偷的绝活儿，接着便去国氏家里大吵大闹。国氏家人问：你是怎样偷盗的？向氏家人将自己偷盗的情况一一描述。国氏家人说：咳！这种偷法就错到家了。告诉你吧，我是偷天的寒暑冷热，地的肥沃宝藏，来使禾苗百谷生长，各种作物收割，并且建造了我的围墙，盖起了我的房屋。我得到的飞禽走兽、虾蟹鱼鳖，没有不是'偷'的'盗'的。（二）中国古代的权利观•不过，你应当晓得，禾苗百谷、树木泥土、禽兽鱼鳖，都是自然的产物。它们根本不是个人所有的财物。偷它们，能出事儿吗？能犯罪吗？至于金银珠宝、珍品古玩、粮食钱财，那是别人自家的财产，偷这些东西不犯事儿就怪了！二、各种权利学说霍菲尔德的权利概念•美国法学家霍菲尔德认为，权利包含四种含义：•（1）狭义的权利（right），指人们可以要求他人这样行为或不行为；•（2）特权（privilege），指人们能不受他人干涉而行为或不行为；•（3）权力（power），指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力；•（4）豁免（immunity），指人们有不应其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。这四权有一个共同之处即资格（优势）。霍菲尔德的权利概念•霍菲尔德认为，人们在用权利(right)这一概念时总是将特权(privilege)、权力(power)、豁免(immunity)的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利(right)的相关概念义务(duty)的内涵来确定权利(right)的内涵的办法。霍菲尔德的权利概念•他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么，例如，在甲与乙之间的法律关系中，乙具有离开土地的义务，那么，与此相关的就是，甲具有要求乙离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right）这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch)概念比较相似。特权（privilege）和无权利(no-right)•霍菲尔德认为，特权(privilege)的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如，甲袭击了乙，则乙就有自我防卫的特权。在特许经营（Franchise）中，许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特权。特权（privilege）的相反概念是义务（duty），例如，甲有进入土地的特权，这就是说甲没有不进入土地的义务，可以进入土地的特权是对不可以进入土地的义务的否定。特权（privilege）和无权利(no-right)•再如，甲已与乙签定了合同，约定乙可以进入甲的土地，这样，乙就有了进入土地的特权，因为甲与乙的合同免除了乙不进入甲的土地的义务。法谚所曰：“法不禁止即自由”，实际上正是表达了上述的特权与义务的否定关系。特权（privilege）和无权利(no-right)•无权利(no-right)，X的“进入土地”的特权的相关概念显然是Y无权利“要求X不进入”。霍菲尔德认为，在英语中与特权（privilege）的意思最为相近的词是自由（liberty）。严格意义的权利(right)与特权(privilege)的差异•奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利(right)和自由(liberty)的差异，他认为，前者一般是与他人的义务相关，如请求赔偿，而后者无须他人的义务就可以成立，如迁徙自由。奥斯丁发现自由的本质特征就是没有法律的限制，所以，他最终认为自由的概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁的“自由”概念，霍菲尔德所谓特权的含义也是指一种法律允许的但法律并不通过强加别人以义务来予以支持的自由。小虾沙拉问题(theShrimpSaladProblem)•霍菲尔德从格雷（Gray）的著作《法律的本质和渊源》借用了一个例子来说明严格意义的权利和特权这两个概念的差异•ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权（privilege）“吃小虾沙拉”，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利(right)要求X“不吃小虾沙拉”。启示•一国法律如果仅仅赋予公民某一特权，如结社自由，却象小虾沙拉的主人一样“不答应不干预他”，即不赋予其请求排除干预的权利，那么，此种法律所赋予的所谓“自由”只能是形同虚设。对于这样的法律和政府，霍菲尔德的小虾沙拉问题倒是一幅绝妙的讽刺漫画。权力•权力就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。•霍菲尔德认为，无论权力是否行使，只要在一法律主体上存在权力，那么，在另一法律主体上就必然存在与之相关联的法律上的不利益，这就是责任。关于权力（power）的一些例子：X是一个有体物的主人，他有权力去消灭他的法律利益，如通过抛弃等行为。他也可以创造他人对于物的所有权关系，如通过转让行为。公共服务领域的例子•如一位旅游者就具有一种权力(power)，他通过请求，就可以将一种义务(duty)加在了客栈老板身上，客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求之前，客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而创设的法律关系的责任(liability)。但客栈老板可以通过“歇业”的方式取消这种责任。霍菲尔德特别强调在旅游者请求之前，客栈老板所承受的是责任(liability)而不是义务(duty)。豁免•豁免(immunity)的相关概念是无能力(disability)，所谓豁免-无能力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力(disability)。如X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此既“豁免”。豁免•在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念。资格说•米尔恩在《人的权利和人权的多样性》一书中认为：“权利的要旨是‘资格’，说你对某事享有权利，就是说你被赋予某种资格。例如，选举，领取养老金，坚持自己的看法，享受隐秘的家庭生活。义务就是权利的反题，义务就是不可以，权利就是可以。一个人被赋予某种资格具有权利主体的身份，才能向别人提出作为不作为的主张。缺陷：定义的循环――我被赋予某种资格，我就有了某种权利；我有了某种权利，就意味着我被赋予了某种资格，因而资格具有分析的功能，不具有定义的功能。主张说•法律上有效的、正当的可强制执行的主张。（1）主张指所谓言论行为，其内容是以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认，主张者对事物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。（2）强调权利与主张有深层联系，除非一个“权利”能被主体有效地或强制地主张、要求或坚持，否则，主体无权利可言。说“某人拥有一个权利”，这或者指他已经实际有效地作出某一主张，或指他仍可有效地作出某一主张。主张说•（3）从典型的狭义的权利义务关系分析，权利义务的相关性，如，我有权主张甲付给我5元钱，甲就有义务付给我。换言之，只有甲有义务付给我5元钱，我才能有效主张，如果我的主张无人应答，就不可能成为权利。自由说•斯宾诺莎认为，权利就是一种免于干扰的条件；霍布斯认为，权利就是法律所允许的自由；康德认为，权利就是意志的自由行使；黑格尔认为，每个人真正的权利就是自由。自由论揭示了权利的一个重要特征，即权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利时不受法律的干涉，主体做或不做一定行为不受他人强使。正是这一点，现代学者往往把自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴并列。自由说•缺陷：没有区别广义的自由和狭义的自由（自由权），另一方面，虽然权利总是包含着自由，但不能把权利仅仅归结为自由。利益说•边沁，耶林。缺陷：（1）权利只是利益的表现与获取利益的手段，而不是利益本身，把权利与利益等同，必将造成享有法律权利就等于获得实际利益的错觉。（2）并不是所有的利益都是权利，宣布为权利的利益不能仅仅归结为个人利益。能力说•能力说最早出现在洛克、卢梭的著作里，他们认为权利的本质是由法律或国家权力保证为实现某种特定利益而进行一定行为的力。霍菲尔德认为，权利是指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力。“我有权处分我的财产的权利”，即意味着我在法律上有能力或权力出卖、赠与、放弃我的财产。权利就是改变或创立一定法律关系的影响力。能力说将权利视作手段，它创造或改变了法律关系。能力说•缺陷：没有揭示出权利的目的到底是什么，即主体何以需要权利，法律规定权利的主要目的究竟是什么。可能说•前苏联学者所持的主要观点•权利乃是法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，以及请求国家强制力给予协助的可能性。优点：使人们注意到法律规范宣告的权利始终处于待用状态（等待使用）。缺点：只看到本本上的权利义务，而忽视了运行中的权利义务，无法解释在具体法律关系中权利主