23担保法

担保法【学习目的】通过本次学习要求学生了解担保法的基本理论，了解担保制度在债的实现中的功能，担保法涵盖债权优先性与物权优先性的独特双重结构及其在整个债法体系中的战略地位；理解并掌握保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式的具体内涵及具体制度安排。【要点与重点】掌握担保的含义和方式、担保的设立和效力，保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式的具体应用。担保体系担保人保物保抵押质押留置定金第一节担保法概述一、担保的概念担保：是指债的担保。债的担保分为：1、一般担保（1）民事责任：债务人以自己的信用和财产来保证其债务的履行。（2）保全制度：为保证债务人能以全部财产清偿其全部债务，包括代位权和抵销权。2、特殊担保《担保法》所规定的担保形式属于特殊担保范畴，具体包括：保证、抵押、质押、留置、定金二、债的担保的性质1、债的担保具有从属性：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效2、债的担保具有补充性：使债的效力得到进一步增强3、债的担保具有相对独立性三、债的担保的分类（一）根据担保的发生根据分：1、约定担保：由当事人双方自行设定的担保：保证、抵押、质押、定金。2、法定担保：由法律直接规定产生的：留置（二）根据用于担保的标的分：1、人的担保2、物的担保3、金钱担保第二节保证一、保证的概念（一）保证的概念保证，是保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。（二）保证的分类1、一般保证一般保证：是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。债权人主张债权120万经法院强制执行仅能偿还债务50万补充清偿不足部分70万①债务人②保证人2、连带责任保证连带责任保证：是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。债权人主张债权120万债务债务人、保证人履行债务不分先后二、保证合同（一）保证合同的当事人保证人为被担保合同中债务人之外的第三人，具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民，可以为保证人。不能成为保证人的：1、国家机关不得为保证人；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（经授权的除外）。（二）保证合同的形式和内容1、保证合同的形式：（1）单独订立的保证合同；（2）以主合同的保证条款形式订立的保证合同；（3）保证人单方面出具保证书并为债权人所接受。2、保证合同的内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式：一般保证、连带责任保证，当事人如果在保证合同中未约定保证方式的，视为连带责任保证。（4）保证担保的范围：①当事人可在保证合同中约定担保的范围；②当事人未约定担保范围时，应包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（5）保证的期间：①当事人可在保证合同中约定保证期间；②当事人未约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。（6）双方认为需要约定的其他事项。三、保证担保的效力（一）债权人与保证人之间的关系在保证之债中，债权人享有请求保证人给付的权利而不负担给付义务，保证人仅负担给付义务而不享有请求给付的权利。1、债权人的权利债权人的权利是在主债务人不履行债务时，才享有请求保证人履行保证债务，即承担保证责任。2、保证人的权利先诉抗辩权：是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人享有拒绝清偿保证债务的权利。（二）保证人与主债务人之间的关系1、保证人的求偿权（追偿权）保证人的追偿权，是指保证人享有的于履行保证债务后向主债务人请求偿还的权利。2、保证人的代位权保证人的代位权：是指保证人履行保证债务后，取代债权人的地位向债务人行使原债权的权利。四、保证责任的减免与消灭（一）保证期间届满而债权人未为请求1、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；2、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。（二）债权人放弃物的担保同一债权既有物的担保又有保证，如果是债务人提供的物，应先执行无的担保，然后执行保证；如果是第三人提供的物，由债权人人决定选则哪种担保方式。（三）主债权人违反特殊约定而转让主债权保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（四）主债务转让而未经保证人书面同意（五）未经保证人同意加重主债务的债的变更案例分析甲是A贸易公司的业务科长，某年6月因个人债务需要用钱，找到他的朋友乙，说是因公司的需要借款5万元，乙同意借款，但要求甲提供借款担保。甲于是又找到他的小学同学丙，甲对丙说：“因A贸易公司的一项业务很紧急，由于资金不足需向乙临时借款5万元，7月份就可以偿还，请你给该项贷款作个担保人。”丙考虑到与甲是同学关系，A公司势力雄厚，遂同意作担保人。丙是当地有名的个体户，资金充裕，乙见丙是保证人，遂同意借给甲5万元。乙与甲签订了一份5万元的借款合同，在借款人一栏甲填上了A贸易公司，并签了自己的名字，没有盖A贸易公司的公章，在保证人一栏，丙签上了自己的名字。甲拿到款后，即用偿还其个人债务。现借款期满，甲无力偿还借款，乙要求保证人丙还款，丙则认为自己是因为被欺骗而担保的，拒绝代为偿还。乙遂诉至法院。问：（1）丙的主张是否有法律依据？为什么？（2）A贸易公司是否承担5万元借款的债务？为什么？（3）人民法院应如何审理该案？解析：（1）丙的主张有法律依据，甲有欺骗的故意行为，谎称因A贸易公司业务上急需资金，诱使丙同意为其借款担保，丙为错误的意思表示，可见，丙的担保行为与甲的欺诈行为有直接因果关系，所以，丙的担保是由于被欺骗所致；（2）A贸易公司不需承担5万元的借款债务，合同不成立，A公司未授权给甲，事后也未追认；（3）认定甲与乙签订的5万元借款合同对A公司不发生效力，丙与乙之间的保证合同予以撤销，丙对甲与乙之间的借款关系不承担保证责任。第三节抵押权一、抵押权概述（一）抵押的概念抵押：是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依照法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。当事人：抵押人（债务人或第三人）抵押权人（债权人）抵押物：为债权担保的财产（二）抵押权的特性1、抵押权是一种担保物权；2、抵押权具有不可分性；3、抵押权具有从属性。二、抵押权的产生（一）抵押合同的订立1、抵押合同的标的—抵押财产可以抵押的财产包括:（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。不能抵押的财产包括：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公（4）所有权，使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。2、抵押合同的形式（书面形式）与内容：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或使用权归属；（4）抵押担保的范围：主债权及利息（孳息）、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。（二）抵押权的设立当事人以下述财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：（1）建筑物和其他土地符着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建筑的建筑物。以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。即：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）正在建造的船舶、航空器；（3）交通运输工具。三、抵押权的效力（一）抵押人的权利1、抵押财产的孳息收取权2、抵押人的处分权（二）抵押权人的权利1、抵押财产的保全2、抵押权的处分3、优先受偿权四、抵押权的实现（一）抵押权实现的条件1、须抵押权有效存在；2、须债务人未履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形；3、未超过法定期间。（二）抵押权实现的途径及方法1、抵押财产拍卖、变卖2、抵押财产折价案例分析12008年3月3日，公民廖某为做一笔业务，向甲借款12万元，期限为一年，甲要求廖某提供担保，廖某请A公司提供担保，A公司表示用一份购销合同作抵押担保。该购销合同载明：A公司售予X商店一批货物，价值8万元，X商店应于2009年2月5日前付清全部价款给A公司。甲于是与廖某签订了以该购销合同为标的的抵押合同。但甲要求廖某继续提供担保，后廖某又请B公司公关部出具了4万元的担保书。2009年3月3日，廖某还款期限已到，但因业务受挫，无力清偿借款。甲向A公司实施抵押权，但X商店还未清偿A公司的货款，A公司也因经营不善，处于破产清算中。后X商店欠货款被追回，但A公司清算组织拒绝甲行使优先受偿权。甲又要求B公司公关部偿还其所担保的4万元债务。但公关部认为自己是B公司的一个分支机构，没有独立财产权，没有偿付能力，让甲找B公司。B公司认为公关部是以自己的名义而不是以B公司名义设立担保，因而拒绝廖某的要求。问：（1）廖某与A公司之间是否形成担保关系？为什么？（2）甲对A公司的债权是否有优先受偿的效力？为什么？（3）甲与B公司公关部的担保合同是否有效？为什么？解析：（1）形成担保关系，是保证担保，因为本案以合同为担保标的，实际是以A公司的资格担保，而非以物担保；（2）没有，只有抵押合同的债权人才享有对抵押物拍卖价款的优先受偿权，保证合同的主债权人只能与其他债权人一起平等受偿；（3）无效，因为未经授权的企业法人的分支机构与债权人订立保证合同的，该合同无效。案例分析2A、B签订一份借款合同，A为借款人，B为出借人，借款数额为600万元，借款期限为两年，。C、D为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如A不能如期还款，C、D承担保证责任。E对A、B的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹（价值400万元），未约定担保范围。问：（1）设A、B之间的合同有效，A与B决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了C、D和E，C、D、E是否承担担保责任？（2）设A、B决定放弃E的抵押担保，且签订了协议，但未取得C、D的同意。C、D应否承担保证责任？（3）设A到期不能还款，B申请法院对E的布匹进行拍卖，拍卖价款为650万元，扣除费用后，得款620万元，足以偿还B的本金、利息和费用。B从E处清偿了自己的全部债权后，E享有什么权利？（4）设E的布匹因不可抗力灭失；C宣告失踪，其财产已由F代管。现A不能偿还到期债务，D偿还了B的全部债权，D的追偿权可向谁行使？解析：（1）C、D不再承担保证责任，因为无论哪种保证方式，只要未约定保证期限是多长，均为债务人履行债务到期之日起六个月内。E是否承担抵押担保责任应视情况而定，因为抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，若推迟债务履行期限最终使得债务扩大的，E对扩大的债务不承担责任，若债务没有扩大或减小的，仍应承担抵押担保责任；（2）C、D仍要承担担保责任，因为同一债权既有人的担保又有物的担保时，关键是看抵押物的所有者是谁，若抵押物是债务人所有，则应先执行物的担保，再执行人的担保，若抵押物为第三人所有，则债权人有权选择物的担保，也有权选择人的担保，本案中，E是第三人，A、B放弃物的担保，不影响保证人的保证责任；（3）E享有对A的追偿权；（4）可向A