浅议深圳物业管理条例的修改

1浅议深圳物业管理条例的修改北京德恒（深圳）律师事务所合伙人深圳市人大常委会常务委员法律助理徐燕松律师深圳市罗湖区政协委员深圳市银行业消费者权益保护促进会第一届理事会理事物业管理最早发源地普遍认为是英国，其历史可以追溯到19世纪中叶英国工业革命时期。“物业管理”的创始人业界公认为是英国人奥克维娅·希尔（OctaviaHill）女士，她在1860年至1866年间，针对出租屋制订了一系列规则，诸如要讲究卫生、不得破坏建筑与设备，拖欠租金的处罚等，严格要求租客遵守，使住户的居住环境得到了很大改善。并逐渐得到政府的支持和广泛推广，从而开启了近代意义上的物业管理新时代。真正现代意义上的对于高层建筑的物业管理，则被认为是起源形成于19世纪末20世纪初的美国。1908年，由芝加哥摩天大楼的所有者乔治A·霍尔特发起成立了世界上第一个物业管理组织——芝加哥建筑物管理人员组织（CMBO），意在共同交流、探讨解决高层大厦管理中遇到的一些问题。被看作是美国现代物业管理的始祖。深圳被认为是我国物业管理的发源地，20世纪80年代初，随着我国南方的经济改革开放，市场经济的产物——物业管理由邻近的香港最先被引入深圳。时至今日，深圳的物业管理水平在中国仍然是高水准的，其管理概念和实践经验仍然是被效仿和推广的。深圳作为我国物业管理的先行者和推动者，仍然具有标杆的意义，直到今天，仍然引领着中国物业在走向更高、更好的层次，是中国物业发展的领头羊。她在我国物2业管理的进程中，创造了无数个第一，至今仍然无人能够超越。1981年3月10日，深圳市第一家涉外商品房管理的专业公司——深圳物业管理公司正式成立，开始对深圳经济特区的涉外商品房实行统一的物业管理，开启了我国国内物业管理这一新生事物的大门；1993年6月30日，深圳成立了国内第一家物业管理协会，标志着我国国内物业管理这一新兴行业就此诞生；1994年，深圳市颁布了《深圳经济特区住宅区物业管理条例》，这是我国第一部物业管理条例，对全国的物业管理具有示范作用；1994年4月建设部颁布了33号令，《城市新建住宅小区管理办法》，全国开始有物业管理的概念；2003年9月1日，我国第一部《物业管理条例》正式颁布施行，深圳物业管理的理念印记深烙在其中。虽然深圳物业管理有过辉煌的历史和发展历程，但在经过了三十多年的实践洗礼后，当初设计的路径已对现在的物业发展形势有不适应之处。本文就物业管理的主体、客体、主体与客体之间的关系等问题作一浅述。物业管理的主体中的业主、业主大会的重新认识，对业主的服务权是物业管理的真正内涵，业主是真正意义上的物业管理主体，强化业主大会的作用；业主委员会只是履行业主大会的决定，建议赋予业主委员会完整诉讼主体资格，业主委员会有一定的权利，但业主委员会同时应承担相应的义务，业主委员会成员的严重违法行为可构成刑事犯罪。物业管理的客体中传统狭义的物业管理对象概念，现代广义的物业管3理对象概念，附加于物业管理对象上的公共契约的效力及重要性问题。主体与客体之间的关系中起主体与客体之间的桥梁的物业公司的重要性，物业公司的收费建议实行酬金制、取代现在的包干制的必要性，从另一角度看待在调和物业管理主体、客体、物业公司之间的关系中的政府、司法充当的角色。一、物业管理的主体。物业管理的主体随着现代物业的发展，是时候由现在的物业管理公司转变为业主为主体。（一）业主、业主大会成为物业管理的主体现行的物业管理条例是在当初物业管理一无所有的情况下，我国又迫切需要发展物业管理这一行业的前提下，予以规定的，所以是以物业管理公司为主体的，一直沿用至今。1、对业主的服务权是物业管理的真正内涵。物业管理公司具有的实质是服务权。我们首先应该转变思想和理念，现代意义上的物业管理的“灵魂”是服务，而不是管理。更强调的是为业主的服务。对物业的管理的职能的最终目的是为了让业主能在一个安全、整洁、舒适的环境中生活，归根到底，是为房屋的使用人----业主服务。当然，这里指的业主是广义的，除有业权的业主外，还包括物业的用户，即同住人、承租人和实际使用物业的其他人。物业管理公司之所以有权管理小区，是受业主的委托。业主与物业管理公司之间是委托与被委托的关系。而以物业管理公司为主体设置的物业管理体系，一切以公司为主导，设置了相应的法律制度和措施。因而更侧重是管理，是权利，使得有些公司以此不能清楚给自己定位，官本位思想作怪，认为管理业主就是自己管业主，“拿着鸡毛当令箭”，引4发物管公司与业主的很多矛盾。这是业主与物业管理公司的错位放置而导致。有人会说，没有管理怎么能叫物业管理公司，的确，改名为物业服务公司更加贴切，也更符合现代物业发展的需要。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第81条、82条就已称为“物业服务企业”。在实行大陆法系的我国，由国家层面赋予的“公”权利方面的管理权主要存在于政府有关部门，所以，这里的管理权更多的是指政府有关部门对物业管理公司的管理和监督。在强调大社会，小政府的今天，政府也在转变职能，强化服务意识，减少管理职能。目前实际上不少法规或政府规范性文件还错误地存在直接赋予企业的“管理权或协助管理权”的现象，如家装等。是将企业服务、公共管理、行政管制混合在了一起，将民法、经济法、行政法调整对象和范围搅在了一起。从而有诸多不合理现象的发生，形成社会管理的乱相。2、业主是真正意义上的物业管理主体。业主对建筑物拥有物权，随着现代物业的大幅度增值，是所有的中国人始料未及的，物业成为很多民众一个最大的财产，并且是自己终生予以关注的热点。这种颇具价值的物业对民众而言，只要不出售，其功用就是居所地，为了更好的发挥居住的功效，附加在物业其上的具有叠加功能的物业管理，更是为了业主服务，随着物业的增值，这一宗旨显得尤为重要。业主授权的“委托管理权”是构成“物业管理服务”中的重要内容之一，如对建筑物本体及其设施、设备、场地等的管养，对小区内安全5防范系统及公共秩序的维护，依约对违反小区“公约”的个别业主、使用人的处置等。“物业服务企业”的基础服务内容之一是受托服务，在业主为主体的物业管理行为中，业主可以按照法定的程序，自主决定有选择的将契约公约中约定的物业服务内容委托给“物业服务人”。以人为本，服务第一。人是一切活动的出发点和终结点。正如陈弘毅先生所言：“相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。”所以，要转变观念，顺应历史的潮流，随着物质经济条件不断的丰富，要逐渐改变原来以物为中心的观点，而转化为以人为中心，物业管理公司的主体资格让位给业主，使业主成为真正意义上的物业管理主体，意义非凡，很多现在困扰的问题将会迎刃而解，就让我们准备迎接下一个物业服务新时代的到来吧！3、强化业主大会的作用。还权给业主，主要指还权给业主大会，业主大会由物业管理区域内的全体业主组成，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权利，履行相应的义务。应该大力发挥业主大会的作用，发挥好每个业主的权利，关系到业主切身利益及公共利益的重大事情，或者绝大多数的事情均由业主大会决定，扩大现有的业主大会的权利，增加业主大会决定的内容，将原来属于业主委员会的部分权利放到业主大会，以减少业主委员会“一会独大”的局面，实现真正的业主自治。以防止腐败的滋生。将任何事情公开在阳光下，是最好的将腐败霉菌的消毒剂。国际经验告诉我们，业主自治或广泛的民主是最好的关住权力的笼子，是遏制腐败的良药，是走向公平、正义和良性循环的最好途径！6业主委员会只是执行业主大会的机构，绝对服从业主大会的决定，不能超越在业主大会的决定这个范围之外。从现行的制度运行情况来看，业主委员会的权利有被滥用的现象，为让业主委员会能在合法的轨道上前行，体现和代表业主的意志，更好的为业主服务，对于利用业主委员会的职务进行敛财，或为谋私利，而损害业主利益，或因不当行为或决策错误而造成损害业主利益的后果的产生，均应受到惩罚。（二）业主委员会履行业主大会的决定1、业主委员会的权利，赋予业主委员会法人的资格问题。根据我国住房和城乡建设部发布的《业主大会和业主委员会指导规则》第三条的规定：“业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。”所以，业主委员会是指由业主选举产生，对业主大会做出的决定予以执行。现行的物管法对业主委员会没有明确定位，因为没有注册资金，使得业主委员会无法注册为法人。但现在随着新的深圳商事登记条例的实行，对注册资金的改革，赋予业主委员会法人或社团法人地位，已没有法律障碍，让其享有权利，同时也承担义务。理顺业主委员会的法律关系和定位已经水到渠成。业主委员会一旦可以成为法人，则相应的具有其一定的财产权和其它权，法规应该对此明确其权利的范围，不该拥有的权利可以予以限制。业主委员会的法人资格应该是特殊的资格，与普通的法人应有所不同。也可以有选择的给予符合条件的业主委员会成为法人，提高成为法人的门槛，将一些小型的社区，暂不列入。72、业主委员会同时应承担相应的义务，业主委员会成员的严重违法行为可构成刑事犯罪。根据法律的权利与义务相一致的基本原则，业主委员会如享有法人权利资格，相对应的也应承担法人应该承担的义务。业主委员会成员的严重违法行为可构成刑事犯罪。现行的物管条例对业主委员会的设置，是一个务虚的位置，没有实质的义务，但是却对物管公司的选聘有一定的话语权，因而成为物管公司讨好的对象，成为只有权利、没有义务的设定，有一定的弊端。香港对于成为立案法团的法人组织，其规定的责任有时大过权利，如电梯应该修理了，但立案法团为了省钱，做出不予以修理的决定，导致电梯出事，造成人员伤亡，则立案法团人员将面临刑事指控。香港对于立案法团成员的贪腐不但构成刑事犯罪，更是处罚最重。物业管理方面受到香港世界先进的惩治贪腐的制度的调节，使得香港物业管理方面也成为廉洁指数最好的方面之一。所以，香港的立案法团为了预防和减轻责任，分担风险，在召开业主大会时，一般会邀请作为独立监督人的民政处主任、小区聘请的法律顾问、物业管理公司人员、甚至警察，一起参加大会，以监督业主大会的合法召开。而大陆的屡屡发生电梯伤人事件，没有一例事件是追究刑事责任的，均是金钱补偿了事，这反映出我国对人的生命的价值的认识的局限性，法制体系对人的生命的保护措施的缺失性。所以，对业主委员会在管理小区的事务上，给他们确实的权利，同时，对小区内发生的与物管相关的事件均应负起民事、直至刑事责任，这样，业主委员会也才能成为一8个真正的有价值的一级机构，而不是一个对业主意义不大，是一个摆设机构，有的甚至成为变相敛财的组织。3、明确赋予业主委员会完整诉讼主体资格，扩大诉讼范围问题。业主委员会是否为适格的诉讼主体，深圳的及全国的物业管理条例是没有明确规定的，只是在最高人民法院的解释和答复中有确定。建议在修改的法律规定中予以明确。业主委员会是否可以做原告？法律界一度是有争议的，但最高人民法院有了肯定答复以后，基本平息了这种争议，但可诉讼的范围依然不明确。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”业主委员会虽不属于公民，也不具备法人资格，但其属于法律规定的“其他组织”；2003年8月20日，最高人民法院给安徽省高级人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中明确指出:“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条的规定，金湖新村业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”最高院的上述答复明确了业主委员会是可以做原告的。9但可诉讼的范围有哪些？根据《物权法》第83条的规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒