第十章法律行为

第十章法律行为第一节法律行为释义一、法律行为界定•“法律行为”一词，来自民法学。据考证，德国18世纪法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第1卷开始使用拉丁文“actusiuridicus”（法律行为），指称“与权利和义务相关的行为”。其后，历史法学派奠基者古斯塔夫·胡果首创德文“法律行为人”（juristischerGeschaftsman,如法官、律师）一语。1807年，胡果的学生、德国“学说汇纂”体系（Pandekten,又称“潘德克顿”体系）创立人海泽（G.H.Heise）在《供学说汇纂讲授所用之普通民法体系概论》中明确使用了后被译作“法律行为”的德文名词“Rechtsgechaft”。•著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在1840-1849年间出版的八卷本《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对此一概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨氏提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。1887年《德国民法典》“第一草案”立法理由书即采此论，1896年公布、1900年施行的法典文本“总则”第三章第二节把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。这一带有“意思自由”和“私人自治”（Privatautonomie）印记的概念，在民法学上推导出一系列上位和下位的概念，如法律上之行为（juristischeHandlungen或Rechtshandlung）、准法律行为（geschaftsahnlichenHandlungen）、事实行为（Realakt）、涉法行为(dasrechtlichrelevantVerhalten)等等，构成一个非常精密的法律概念体系。•但应当看到，民法的“法律行为”（Rechtsgeschaft）只是在民法知识框架内的一个特定概念，其准确汉译应为“法律示意（表示）行为”，与“事实行为”处于同一位阶，属于一定的法律事实。它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门（如刑法、行政法）的行为现象，否则将导致法律解释上的困难和混乱。•一般意义上的“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）与各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学概念（或法学范畴）。这个最上位概念的德文名词是Rechtshandlung或Rechtsakt(英文juristicact或legalact)，它所描述的，是包括Rechtsgeschaft在内的一切具有法律意义的行为现象。本书即采用这样一个广义的法律行为概念，对其涵义作如此界定：•所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。二、法律行为的特征•根据法律行为的定义，我们可以看出，法律行为具有下列特点：•（一）法律行为是具有社会意义的行为•所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。法律行为的发生，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家之利益和关系产生直接或间接的影响。人在社会中生活，其行为在主要方面都是社会指向的，纯粹自我指向的行为，一般是不具有法律意义的。•（二）法律行为具有法律性•所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。具体来说，首先，法律行为是由法律所调整和规定的行为。其次，法律行为能够发生法律效力或产生法律效果的行为。所谓能够发生法律效力，具有两层含义：（1）法律行为往往是交互性的，处在一定的关系（法律关系）之中，或对其它行为有支配力（如行使权力的行为），或受其它行为的支配(如履行义务的行为）。（2）法律行为一旦形成，就受法律的约束或保护。所谓产生法律效果，是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭，它们可能会受到法律的承认、保护或奖励（如合法行为），也可能会受到法律的否定、撤销或惩罚（如违法行为）。•（三）法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性•法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。在法律上，纯粹无意识（无意志）的行为（如完全的精神病人所实施的行为），不能看作是法律行为。三、法律行为与非法律行为•法律行为作为一个法学范畴，其所对应的范畴是“非法律行为”。简单地讲，所谓非法律行为，是指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的行为。研究法律行为，就是要在立法和司法实践中为法律行为和非法律行为确定明晰的界限，分清哪些属于法律行为，哪些不属于法律行为。这就是要将法律行为与纯粹的经济行为、政治行为、道德行为和宗教行为等区别开来。在有法律明文规定的情况下，法律行为与非法律行为的能够明确区分。但有的行为需要通过法律解释和论证过程来确定它是不是法律行为，是哪一类法律行为。•在现实社会生活中，法律行为绝不只是某一种样式，它们所表现出的形态是多种多样、纷繁复杂的。故此，判断一个行为的法律性质和类别，除了要看有没有法律规定和有什么样的部门法规定以外，还应当参考以下标准：（1）行为的主体（2）行为的程序（3）行为的时效。这些实际上都涉及对法律行为结构及其要件的认识和分析。第二节法律行为的结构一、法律行为构成的客观要件•法律行为构成的客观要件，又可称之为“法律行为构成之体素”，是法律行为外在表现的一切方面。大体上分三点说明：•（一）外在的行动（行为）•这是指人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。行动，是法律行为构成的最基本的要素，它是法律行为主体作用于对象的中介及方式。没有任何外在行动的法律行为是不存在的。人的意志或意思只有外化为行动并对身外之世界（对象）产生影响，它才能成为法律调整（指引、评价、约束或保护）的对象。•象任何其他行为一样，法律行为之外在行动（行为）也大体上分为两类：1.身体行为。指通过人的身体（躯体及四肢）的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。这一类行动可以通过自身的外力直接作用于外部世界，引起法律关系产生、变更或消灭。2.语言行为。即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种：（1）书面语言行为，诸如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等。（2）言语行为,即通过口语表达而在说者-语义-听者之语言交际中完成的言语过程。言语行为分三类：（a)以言表意行为，即使用语句传达某种思想的行为；（b)以言行事行为，即说出语句表达某种意图的行为；（c)以言取效行为，即说出语句产生一定效果、成功地使某人做某事的行为。显然，上述诸种语言行为作为人的特殊行为，均能产生法律上的效果，从而具有法律意义。在主要方面，所谓意思表示，都是通过语言行为来完成的。（二）行为方式（手段）•这是指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包括：行动的计划、方案和措施；行动的程式、步骤和阶段；行动的技术和技巧；行动所借助的工具和器械，等等。行为方式（手段）是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任之大小的根据。除此而外，在法律上还必须对各种特定行为方式予以规定，以为法律行为性质和类别的判断提供具体的标准。•这些特定的法律行为方式主要有：（1)与特定情景相关的行为方式。指某些行为方式只在特定的情形下方能使用，如正当防卫、紧急避险。（2）与特定主体身份相关的行为方式。指某些法律行为的成立只与具有特定法律资格的主体（个人或机关）相关联，其他主体无权采用此种法律行为的方式和方法，即使采用，也不能认定为该法律行为构成的要件。（3）与一定的时间和空间相关的行为方式。指某些行为的实施以法律所规定的时间或空间作为条件，故此选择时间和空间就成为法律行为方式的特定内容，如入室盗窃等。（4）与特定对象相关的行为方式。指有些法律行为所实施的对象是特定的人或物，其行为方式由该特定对象的性质所决定，如挪用公款等。（三）具有法律意义的结果•法律行为必须要有结果，因此结果是法律行为事实的重要内容之一。没有结果的行为，一般不能视为法律行为。法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和行为人对行为负责的界限和范围。在此，行为结果是行为过程和全部要素的综合体现。•判断法律行为结果，主要有两个标准：（1）行为造成一定的社会影响。结果可能是物质性的（有形的），也可能是精神性的（无形的），可能是直接的，也可能是间接的。无论如何，结果—行为—行为人之间的联系是确定结果归属的重要线索。（2）该结果应当从法律角度进行评价，即由法律根据结果确定行为的法律性质和类别。不过，这里应当区别的问题是：行为的结果并不等于法律后果，行为结果只是行为人承担法律后果的依据之一，但并不是法律后果本身。二、法律行为构成的主观要件•任何法律行为都是主体与客体、主观因素与客观因素交互作用的复杂过程。客观要件只是法律行为的外在方面的表现，仅有外部举动而无内部意思，与自然现象（事件）没有什么区别。基于内部意思（意志）的作用，而有身体外部的举止，乃构成有意思的行为。所谓“主观要件”，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。主要包括两个方面：（一）行为意思（意志）•它是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。包括三个层次，即需要、动机、目的。现代社会学和心理学研究认为，人的行为是由需要引起的，行为的实施是为了实现对人的需要的满足。需要引起动机，动机产生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新的需要。这就是行为的内在方面诸环节的系统循环。研究法律行为主观要件，首先就在于考察这些行为意思（意志）诸要素的法律意义。（二）行为认知•即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。行为目的的形成并不完全是一个盲目的过程，它基于人的认知能力、水平，基于人对行为意义、后果的认识与判断。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为有行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。•在法律活动中，行为人受主、客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括“事实错误”和法律错误两个方面。前者是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。后者是指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。具体表现在：（1）对行为程序认识错误；（2）对权利和义务的内容认识错误；（3）对法律性质和类别认识错误；（4）对行为的法律后果认识错误；（5）对法律主体的资格认识错误；（6）对违法性认识错误，等等。认识错误，在一定程度上影响行为人动机和目的的形成，进而影响其对行为及行为方式的选择。三、法律行为的确认•判断一个行为是不是法律行为，除了要看它是否符合构成（成立）要件外，在多数情况下还要看它是否经过确认以及由谁予以确认。未经确认的行为虽然在形式上符合法律行为的条件，但还不能说就是真正的法律行为•法律行为的确认，就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给予法律上的认定。法律行为的认定主体主要是司法机关（法院等）和某些行政机关（如公证机关、结婚登记机关），经当事人同意的某些组织和个人（如仲裁委员会）也有一定的确认权限。法律行为确认的内容主要有：法律行为的成立要件是否具备？这些要件之间是否具有必然的关系？行为的成立是否符合法律规定的实质要件（或有效要件）？违法行为是否经过追诉？如此等等。第三节法律行为的基本分类一、根据行为主体性质和特点所作的分类•（一）个人行为与集体行为、国家行为•根据行为主体的特性不同，可以把法律行为分为个人行为、集体行为和国家行为。个人行为是公民（自然人）基于个人意志和认识所从事