《劳动合同法》下合同签订的新风险9-28

《劳动合同法》下合同签订的新风险与新应对广东旗峰律师事务所蒋四清律师(版权所有谢绝拷贝)一、《劳动合同法》关于合同订立的条款解读1、订立原则《劳动合同法》第3条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。（1）合法原则。合法原则主要包括下述要求：一是目的合法。二是主体合法。三是内容合法。四是形式合法。五是程序合法。（2）公平原则；（3）平等自愿原则。（4）协商一致原则。（5）诚实信用原则劳动法广东省劳动合同法平等自愿、协商一致、不得违反法律行政法规的规定合法、公平、诚实信用案例一：XX公司招聘专职营销员3名，在签订劳动合同时，要求每名业务员向公司交押金3000元，规定如果因业务员的过错使公司受到损失的，公司有权从押金中扣除以弥补损失；合同期满终止后，抵押金退还。案例二：金XX等3人于2002年12月3日应聘至X宝公司。入厂当日，人力资源部经理刘X拿出三份空白劳动合同让金XX等人签，说签了合同后才能办暂住证，否则，公安和劳动部门会查。金XX等人便签了，干了一个月后，见仍不发工资，金XX便问刘X，刘X说，工资不会少你们的，但现在不能给，须等过年你们回去时一起给。金XX等人担心其中有诈，于是便天天追工资，刘X急了，说你们有吃有住，急着拿钱干什么？再说，合同上也写得清清楚楚，年底一次性结算。后刘X将合同拿出来给金XX等人看，上面果然有这样的约定，后经查实，该条是刘X在未经与金XX等人协商的情况下单方加上去的。《劳动合同法》第26条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。2、用人单位在订立合同中的4个义务第7条（建档义务）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第8条（告知义务）用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第9条（禁止扣押、担保和收取财物义务）用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第10条（订立书面劳动合同的义务）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。广东省劳动法劳动合同法合同形式劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第10条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。法律责任第7条用人单位招用劳动者必须在３０日内签订书面劳动合同。用人单位招用劳动者在３０日以上不签订劳动合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。第98条用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第82条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。3、三种期限劳动合同有固定期限的劳动合同，是指劳动合同中明确规定了起始日期和终止日期的劳动合同。合同在固定的时间内具有法律效力，合同期限届满即行终止，劳动关系也就结束。无固定期限的劳动合同，指劳动合同中只规定了起始日期而不规定终止日期的劳动合同。无固定期限的劳动合同，只要不出现法律、法规规定或双方当事人约定的可以解除劳动合同的条件以及当事人双方协商一致自愿解除，劳动合同不能解除。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指当事人双方把完成某一项工作或某项工程，确定为劳动合同的有效时间，某一项工作或某一项工程开始之日，即为合同的起始之时，某一项工作或某一项工程完毕，合同即告终止。固定期限无固定期限以完成一定工作任务为期限含义指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。订立条件协商订立协商订立:应当订立;视同订立协商订立关于无固定期限的劳动合同旧法新法含义指不约定终止日期的劳动合同指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。类型可以签订;应当签订可以签订;应当签订;视同签订签订条件同时具备：1、同一用人单位连续工作满10年2、双方同意续延3、劳动者提出劳动者提出或同意续订、订立的，分别具备：1、同一用人单位连续工作满10年2、连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。法律责任自应当订立之日起每月支付2倍工资4、劳动合同的必备条款；旧法新法用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动纪律工作地点工作时间和休息休假劳动报酬、工作内容、劳动保护和条件、劳动合同期限劳动合同终止的条件社会保险违反劳动合同的责任职业危害防护法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项5、试用期旧法新法试用期限劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。工资待遇劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。旧法新法签订次数用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。法律责任用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。6、培训第22条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第25条除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。7、劳动合同的无效；广东省劳动法劳动合同法情形采取欺诈、威胁等手段订立的违反法律、行政法规的；违反法律、法规的；当事人意思表示不真实；损害国家、集体和社会利益的；限制或侵害当事人一方基本权利，合同条款显失公平的乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；广东省劳动法劳动合同法法律责任由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。报酬劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。8、竞业限制旧法新法适用对象限于高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。适用范围竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。限制期限不得超过3年期限不得超过2年经济补偿按月给予劳动者经济补偿违约责任劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。二、东莞企业在合同签订中的老问题与新风险1、口头合同。2、格式合同。3、单方合同。5、阴阳合同。4、生死合同。6、合同持有问题《劳动合同法》第16条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份.第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第81条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。7、合同条款问题《劳动合同法》第81条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。三、《劳动合同法》下合同订立的操作技巧1、劳动合同订立的程序，是指用人单位和劳动者订立劳动合同时，应当遵循的方式和步骤。首先，确定合同当事人。此阶段一般由用人单位的招工(招聘)行为和劳动者的应招(应聘)行为相结合而构成。包括下述主要环节：(1)公布招工简章。(2)自愿报名。常见的几种求职欺诈有:第一、身份证《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第20条：用人单位以劳动者假冒身份证明为其投保而遭受社会保险损失的，用人单位和劳动者应按各自的过错承担相应的民事责任。第二、学历证案例三：2005年2月，XX公司在人才市场招聘一名信息部门的经理，要求应聘者必须具有计算机专业本科及以上学历。万X持某名牌大学研究生文凭前来应聘，被录用后与C公司签订了为期3年的劳动合同，月薪定为每月6000元。后来，XX公司发现万X的能力学识与其研究生学历相差甚远，经调查后发现万X的研究生文凭系伪造，于是XX公司立即以万X用欺骗手段签订劳动合同无效为由将万X解雇，并要求万X返还每月6000元的工资，赔偿录用成本及其它损失。第三、工作经历案例四:2005年7月,王XX被某餐饮管理有限公司招聘担任厨师长,双方约定月工资7000元,但未就此签订劳动合同.王XX在填写《员工招聘表》时，在个人简历中写明“2000-2004年在某酒店任厨师长”并在该表上签字承诺：“以上所填内容均真实，如有虚假，愿意接受无条件解聘处理。”此外，王XX还另签订印有“本人在《员工招聘表》中所填写的内容完全属实，如有隐瞒，愿意接受公司任何处罚”的承诺书。后该公司在试用后发生王XX不具有担任厨师长的能力，经调查，王XX所谓担任某酒店厨师长的情况是虚假的，故于8月22日辞退王先生。双方因此引发诉讼。第四、解除劳动关系的证明《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。案例五：李X2003年3月从英国留学回来后，与X公司签订了为期5年的劳动合同。在2005年11月，李X以收入偏低为由，口头向X公司的部门主管提出解除劳动合同，X公司未予答复。过了半个月，李X即跳槽到另一家XX公司上班，并与XX公司签订了劳动合同。李X离开X公司后，其参与的一个项目开发被迫延期，X公司因此向项目委托方支付了10万元的违约金。此后，