合同审查法律实务

合同法律实务浙江星汇律师事务所CONTENTSONE合同审查概要TWO合同审查和管理流程THREE合同审查方法PARTONE合同审查概要PARTONE合同审查概要西方谚语：财富的一半来自于合同。合同：是企业从事民商事行为的书面凭证，是司法机关和仲裁机构裁定当事人承担法律责任的依据。PARTONE合同审查概要合同审查概念：是指从法律方面对企业合同通过检查、核对、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷进行的法律把关。PARTONE合同审查概要合同审查意义：不仅要审查合同的合法性、真实性，而且还要求根据国家有关法律规定和本企业的内控制度，选择合同签订的最佳方式，实现签订合同的目的。同时通过对合同进行审查，具备发现、分析和预防以及化解风险的功能。PARTONE合同审查概要案例：条款约定不明确，合同审查意义大内容：2014年，南京某企业（供方，甲方）与杭州某大型合资公司（需方，乙方）签订化工产品购销合同一份，合同约定：甲方供给乙方化工产品6000吨（11、12月份各3000吨），按月定价、款到发货。同年11月履行了3000吨供货协议，双方无争议；同年12月乙方于当月24日交付1800万元汇票一张，甲方不同意供货，乙方取回汇票，双方发生纠纷。乙方于2014年2月向南京仲裁委员会申请仲裁，认为其已经支付了合同约定的货款，合同事实已经被解除。最后仲裁委驳回乙方的申请。PARTONE合同审查概要案例：条款约定不明确，合同审查意义大评析：这是一起典型合同条款约定不明确而引起的仲裁纠纷，由于没有进行严格的合同审查，若合同对付款和供货方式做出明确约定，就不会发生本次纠纷同时在合同履行过程中票据是“取回”还是“退回”双方没有明确约定，导致哪一方的违约难于认定。而本案争议的焦点是由于乙方付过款后而甲方不供货，乙方在甲方不供货的情况下取回了票据的做法是否属于不按约付款的行为？PARTONE合同审查概要合同审查的基本原则1、合法性原则：这是关键和核心。2、对等平衡原则：权利义务平衡，避免显失公平被撤销。3、具体明原则：内容明确、条款齐备。4、可操作性原则：完成交易和实现利益均衡的保证。PARTONE合同审查概要问题条款某份《土地合作开发协议书》（甲方为项目建设方，乙方为项目出资方和使用方）中对违约条款约定如下：第九条本协议下任何一方违反本协议下的义务，包括但不限于其在本协议下作出的声明、保证和承诺等，守约方有权利要求违约方赔偿守约方因此遭受的损失以及寻求法定的和约定的其他一切法律救济。PARTONE合同审查概要分析修改1、上述约定条款的可操作性较差，一旦发生纠纷，很难通过此条款迅速达到追究违约方的目的。2、应当在条款中增加违约事项、合同解除的事由、合同解除的程序和期限、违约金的计算方法或数额、赔偿金的计算方法或数额。PARTTWO合同审查和管理流程PARTTWO合同审查流程一、业务部门合同审查内容1、主体资格文件：营业执照、批准证书、登记证书或其他主体登记证明。2、能证明欲签合同标的应符合当事人经营范围文件，涉及专营许可的，应提供相应的许可、等级、资质证书。PARTTWO合同审查流程3、委托权限：法定代表人身份证明、代理人身份证明、授权委托书。4、履约能力证明材料：财产证明、资产负债表、资金证明、履约担保函、验资报告、审计报告等。PARTTWO合同审查流程5、履约信用证明文件：无违约事实、无重大经济纠纷或经济犯罪承诺和企业信用报告。6、合同标的、数量、价款、质量要求。7、支付方式或履行程序（包括时间、地点和履行方式）。PARTTWO合同审查流程8、合同谈判中已经约定的主要条款或主要事项。9、合同的背景资料，包括主要邮件、传真、备忘录、会议纪要。10、违约责任或救济手段。PARTTWO合同审查流程11、特别关注的风险以及初步解决方案。12、如属于涉外合同的，对法律适用、争议解决、合同语言等条款的考虑。13、本次合同草案的提供方。PARTTWO合同审查流程二、法务部门合同审查内容1、合法性（1）主体合法：签约各方有签约的权利能力和行为能力。（2）内容合法：签约各方意思表示真实有效，无悖法律法规，无显失公平。PARTTWO合同审查流程（3）形式合法：一般应当采用书面形式。（4）程序合法：按照企业内部的管理流程、人员权限进行签约。PARTTWO合同审查流程2、严密性（1）条款齐备、完整。（2）文字清楚准确。（3）设定的权利和义务具体、确切。（4）相应的手续和相关附件完备。（5）附加条件适当、合法。PARTTWO合同审查流程3、可行性（1）资信可靠，有履约能力。（2）担保方式切实可靠。（3）符合规定程序。（4）合同文本文字无误，正副本及附件份数齐备。PARTTWO合同审查流程三、技术、财务部门合同审查内容1、经济性（1）市场需求情况属实。（2）市场需求预测可靠合理。（3）投入产出核算经济准确。PARTTWO合同审查流程2、技术性（1）工程技术依据真实可靠。（2）技术措施完备可行。（3）技术标准和参数科学真实可行。PARTTWO合同审查流程3、资金、资产的合法性（1）资金来源合法，资产的所有权明确合法。（2）资金使用和资产动用的审批手续合法性。（3）资金、资产的用途及使用方法合法。PARTTWO合同审查流程3、价款和结算的合理性和合法性（1）价款的确定正确合理、合法。（2）资金结算、支付方式明确、具体、合法。（3）索赔条款的合法性PARTTWO合同管理流程一、合同调查（1）审查身份证件、法人登记证书、资质证明、授权委托书等证明原件，必要时可通过发证机关查询证书的真实性和合法性，关注授权代理人的行为是否在授权范围内。PARTTWO合同管理流程（2）获取调查对象经审计的财务报告、以往交易记录等财务和非财务信息，分析其获利能力、偿债能力和运营能力，评估其财务风险和信用状况，并在合同履行过程中持续关注其资信变化。PARTTWO合同管理流程（3）对被调查对象进行现场调查，实地了解和全面评估其生产能力、技术水平、产品类别和质量等生产经营情况，分析其合同履约能力。（4）与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行和主管税务机关沟通，了解生产经营、商业信誉、履约能力等情况。PARTTWO合同管理流程二、合同谈判（1）研究相关的法律法规、产业政策、同类产品或服务价格等与谈判有关的信息。（2）关注合同核心内容、条款和关键细节，包括数量、质量、技术标准、价格的确定方式与支付方式、履约期限和方式、违约责任和争议解决方式、合同变更或解除。PARTTWO合同管理流程三、合同文本拟定（1）选择书面形式。（2）不与法律法规、产业政策、特定业务目标相冲突。（3）内容条款完整、表述严谨准确，不存在重大遗漏和欺诈。PARTTWO合同管理流程（4）权利和义务相对等，不显失公平。（5）不拆分合同内容，规避法律。（6）确保合同准确反映诉求和谈判达成的一致意见。（7）“其他约定事项”等需要补充填写的栏目，如不存在应注明“此处空白”PARTTWO合同管理流程、四、合同签署（1）按照规定的权限和程序与对方当事人签署。授权签署合同的，应当签署授权委托书。（2）合同经编号、审批及法定代表人或代理人签署后，加盖合同专用章。PARTTWO合同管理流程（3）保管人应当记录公章使用情况以备查，若发现合同专用章遗失或被偷盖现象，应当采取公安机关报案、登报声明作废。（4）按照国家法律法规规定，需要办理批准、登记等手续之后方可生效的合同，应当及时按规定办理手续。PARTTWO合同管理流程、五、合同履行（1）强化对合同履行情况及效果的检查、分析和验收，确保合同全面有效履行。（2）对合同对方的合同履行情况实施有效监控，一旦发现有违约行为，应当及时提示风险，并立即采取相应措施将合同损失降低到最低点。PARTTWO合同管理流程（3）根据需要及时补充、变更甚至解除合同。对合同没有约定或约定不明确的内容，通过双方协商一致对原有合同进行补充；对于显失公平、条款有误或存在欺诈行为的合同，经双方协商一致，按照规定权限和程序办理合同变更或解除事宜。对解除合同的，应及时提出书面索赔。PARTTWO合同管理流程（4）加强合同纠纷管理，在履行合同过程中发生纠纷的，在规定时效内与对方当事人协商并按照规定权限和程序及时报告。经协商一致的，双方应当签订书面协议；合同纠纷经协商无法解决的，根据合同约定选择仲裁或诉讼方式解决。在纠纷处理中，未经授权批准不得向对方当事人作出实质性答复或承诺。PARTTWO合同管理流程六、合同监督（1）企业以合同编号及/或发运单编号为依据，建立履约各环节的监督管理机制。（2）在履约过程中，如业务经办人员发生变动，应向本部门其他人员书面交接工作。（3）企业的对外付款应由财务部门审核，报企业领导批准。PARTTWO合同管理流程（4）合同发生争议后，有关部门应及时与法务部门共同分清责任并提出解决办法。（5）凡经多次协商仍无法解决的有争议的索赔案件，可采取仲裁方式或通过诉讼解决。（6）争议能够确定责任的，双方应当予确定合理的赔偿金额和赔偿方法。PARTTWO合同管理流程、七、合同结算（1）按合同规定期限、金额或方式付款。（2）及时催收到期合同款项。（3）在没有合同依据下拒绝付款。（4）未按合同条款履约或应签订书面合同而未签订的，有权拒绝付款。PARTTWO合同管理流程、八、合同登记（1）加强合同登记管理，充分利用利息化手段，定期对合同进行统计、分类和归档，详细登记合同的订立、履行和变更、终结等情况。（2）建立合同文本统一分类和连续编号制度。PARTTWO合同管理流程（3）合同档案包括合同执行过程中形成的各种单证、函电和其他文件材料。（4）根据合同的履行期限、金额、质量、保持期及索赔期等因素，规定合同档案的保管期限。（5）规范合同管理人员职责，明确合同流转的职责权限和程序要求。PARTTHREE合同审查方法PARTTHREE合同审查方法第一部分，首部：1、合同名称；2、合同编号；3、当事人名称（姓名）、住所、电话；4、签约的法律依据。一、合同形式审查方法PARTTHREE合同审查方法第二部分，主体：1、标的；2、数量；3、质量；4、价款或报酬；5、履行期限、地点和方式；6、违约责任和争议解决方式。PARTTHREE合同审查方法第二部分，主体：7、争议解决方式；8、其他规定：合同的变更、解除、终止；知识产权；保密责任；不可抗力；合同附件；签约份数。第三部分，签署：当事人名称、授权代表、签约时间、地点。PARTTHREE合同审查方法合同形式审查的注意点：1、初步确认合同名称与合同性质是否一致。如属于有名合同或可在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质，如将名称确定为房屋租赁合同、股权质押合同等。若有必要，甚至可在合同条款中专门说明合同的性质。PARTTHREE合同审查方法合同形式审查的注意点：2、审核当事人名称是否一致、完整，不要出现矛盾之处；时间签署前后是否一致；地址、法定代表人是否准确等。3、还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等，看相关文件之间内容是否有矛盾之处。PARTTHREE合同审查方法（一）对合同真实性的审查二、合同实质审查方法依据：《民法通则》第五十五条民事法律行为应当具备下列条件（1）行为人具有相应的民事行为能力（2）意思表示真实（3）不违反法律或社会公共利益PARTTHREE合同审查方法（1）对合同主体资格的审查合同的主体各方应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。合同的主体可以是法人、自然人以及其他组织。PARTTHREE合同审查方法（2）对意思表示真实性的审查意思表示是法律行为的核心要素，法律保护民事主体的各种不同法律行为，其实无非就是保护当事人希望发生法律效力的意思表示。意思表示真实，是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心效果意思的行为方式。PARTTHREE合同审查方法（二）对合同合法性的审查1、审查合同主体是否合法（1）对法人资格审查。查验企业信用证和经营范围，可以通过全国企业信用信息公示系统查询企业的基本信息、股东及出资信息、董监