论中国商法的立法模式(中)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论中国商法的立法模式(中)兼论《商法通则》的立法问题苗延波关键词:商法立法模式《商法通则》内容提要:商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。1.民商分立论文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题多数商法学者认为，商法作为一个独立的法律部门固然毫无疑义，在立法模式上也应在民法典之外制定一部商法典亦属不证之理。他们认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。2.民商合一论传统民法学者认为，不管怎样看待商法的地位，无须在民法典之外再另行制定一部商法典都是毫无疑义的，此便为民商合一论。[1]他们认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中规定于《民法典》中，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。也就是说，在《民法典》之外，不再单独制定《商法典》，所有商事特别法都可以统一适用民法典总则，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，商事代理可以适用《民法典》中代理的规定。3.商经合一论直至20世纪90年代中期，还有许多经济法学者认为，商法与经济法均以企业为调整对象，两者具有某些共同属性，故应当将中国商事法作为“经济法的组成部分”。4.商法特别法论近年来，许多民法学者与商法学者都认为，在构建中国的民商立法体系时，既不能模文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制定一部单独的商法典的思路不宜采纳;另一方面，否认商法在中国法律体系中的地位或以民法取代商法的做法同样不妥。这一观点认为，建立和完善中国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。[2]5.折中论随着商法学界关于《商法通则》立法研究的深入，中国已有不少学者主张中国既不宜制定“不合时宜”的《商法典》，也不宜制定无所不包的《民法典》。考虑到众多商事部门法缺乏总则性规定的立法体系性矛盾，一些学者主张，不必在《民法典》中勉强规定商法规则，而通过制定一部《商法通则》的方法，解决商法总则问题。6.民商法典模式有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本。”真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。[3]7.民商法律总纲模式文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。[4](二)对中国目前商法立法模式争论的评析1.关于民商分立与民商合一两种理论的评析以上各种观点中，最具代表性、根本性的观点是“民商分立”和“民商合一”两种理论，其问的争论由来已久。两种理论的一些观点都已比较成熟，各有其依据，不能简单地予以肯定或否定。民商合一论立足于民商法同属于私法法域，具有相容关系这一理念;而民商分立论则植根于民商法的差异性、商法的特征和商法的独立性这些客观事实。主张中国采民商合一立法模式的具有代表性的观点主要有以下几个方面：(1)商法与民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的约束，在调整手段和方法上也有明显的相同之处。(2)调整对象上具有不可分性，都调整市场主体及其活动，商人阶层已不存在，商行为与一般民事行为之间也没有明显的界限。(3)法律文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题性质属性上具有相同性，均属于私法范畴，均为权利法。(4)民商分立有其自身缺陷，民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。(5)从身份到契约的法律进步趋势的影响。(6)民商分立的立法条件并不具备，因为民商分立必须以民法的高度发达为条件，是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求，而我国目前的实际情况是民法本身尚有待完善。(7)现有立法体制的束缚，在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下，谈民商分立只会延缓我国民事立法的正常进程。为了更好地研讨这个问题，需要对上述各观点作简短的逐条评判：第一个理由实际上只是说明了民法与商法之间存在着极为密切的联系，可作为商法乃民法之特别法的依据，而不能因为存在着这种共同性而否认其各自的独立性。第二个理由片面地理解了商主体和商行为的内涵与外延。商人阶层固然已不存在，但企业这种不同于一般民事主体的商主体则仍然存在，商行为因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利特性能够使其与一般民事行为明确区别开来。商法调整的对象主要是商事财产关系，而不包括人身关系。其可概括为：一切与商事财文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题产活动有关的行为，包括商事公司、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。而民事主体相对于商主体而言则要简单得多。第三个理由则仅仅说明了两者之间本来就存在的共性并不能以此作为中国应采民商合一立法模式的根据。第四个理由不成立之根据在于经过科学规划以后的民法体系与商法体系之间并不会导致立法的重复，在各自立法以后也不会导致法律适用上的困难。否则，所有的私法规范均应包含于同一部民法典之中，而这显然不可能，也是不必要的。实际上恰恰相反，民商分立反而有利于法律的适用，毕竟商法典会为具有特殊性的商法规范提供一般原则与理念并使相关制度更加完善。以德国为例，《德国民法典》与《德国商法典》在规范商事活动中，就起到了互为补充、互为适用的作用，这不仅有利于其对商事活动的规范，对于提高人们的商法意识和法律意识也会起到积极的作用。它也说明，一国的民法典与商法典在适用中并不会必然产生矛盾，两者的相互作用，只会促进国内经济和法制的发展，不会产生任何不利影响。德国的情况已经充分证明了这一点。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第五个理由所说的所谓“从身份到契约”，实际上只是近代民商法相对于中世纪民商法的发展轨迹而言。现代民商法则在具体人格等现代民商法理念的指引下，恰恰走的是“从契约到身份”的道路。可见，这个趋势不会影响到民商分立或合一的立法模式的选择，甚至会促进民商立法模式的完善。第六个理由纯粹是对商法发展史的错误认识。实际上，中世纪商人法兴起之时民法(罗马法除外)还远未形成。欧洲早期民族国家的立法中，商法乃先于或同步于民法而制定。法国、德国等国的民法典与商法典也都是相隔不远制定。在殖民地国家或地区引进其宗主国法律体系时更是不存在这种时间顺序。因此，在中国已经着手进行民法典的立法工作的情况下，更是应当从整个法律体系的完善出发考虑完善商法体系的制定问题。而历史经验证明，只有当一个国家的商业经济发展处于鼎盛时期，才是其民商事立法的最佳时期，因为立法是为经济发展服务的，反过来经济发展也会促使立法的进步和发展，经济生活中出现的大量问题，恰恰给民商法的发展提供了肥沃的土壤。很难想象，一个经济十分落后的国家，会产生出先进的法律制度和规则。而那种认为只有在民事立法得到充分发展后，才有可能出现商业立法的繁荣的观点，恐怕是迂腐，甚至是有害的，它会阻滞法制的发展，进而严重影响经济的正常发展。中国改革开放后出现的立法滞后问题，就充分说明了这一点。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第七个理由过低地评价了中国法学理论已经取得的成就。从目前法学理论研究情况来看，民法与经济法之间的关系在立法上本无纠缠不清的问题，在理论上也基本上理清了头绪，即民法与经济法是既对立又统一的关系，相互之间既有差别又有联系，二者作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门，是社会主义市场经济良性发展的重要制度保障。其价值差异的实质在于二者所追求的利益的不同，民法注重个体利益，经济法则注重社会整体利益。从二者的联系来说，经济法是民法的补充法，在市场经济和民法都能够自行解决问题的领域中，无需经济法的介入，只有事实明显地证明市场解决手段确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择国家干预，[5]并且即使民法与经济法的关系在立法上纠缠不清，也不会对商法的立法产生多大的影响.综上，笔者认为，这七点看似非常有说服力的理由，实际上根本站不住脚。所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此，有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”。二元化私法体系，既是文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民商分立的结果，也是民商分立的表现。关于民商分立体制的特点，我国有学者将其归纳为以下四个方面：[6](1)民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法典而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。(2)民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用。(3)在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。(4)在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度;而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。以上这四点基本上概括了民商分立的基本特征。在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，其直接原因在于其调整的特殊的社会经济关系——商事关系的存在。此外，历史传统和各种现实因素也促成了这一现象的发生。民商文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。具体可以从以下三个方面予以把握：其一，在近代各国制定、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。其二，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。其三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。[7]中国民法学界中主张民商分立的理由主要有：[8](1)现代社会虽然已经不存在中世纪那样的商人阶层，但是随着生产社会化程度的提高，企业已经取代传统