药品监管行政复议、诉讼案例讨论-四川省

《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》解读行政处罚裁量适用规则解读背景：2012年10月22日，国家食品药品监督管理局审议通过了《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》（以下简称《适用规则》），并于2013年1月1日起施行。《适用规则》明确了对药品、医疗器械违法案件行使行政处罚裁量权应当把握的一些原则、规则和方法，是国家食品药品监督管理局出台的关于规范食品药品监管行政处罚行为的重要规范性文件。下一步配套规范性文件就是由各省局制定细化的《裁量基准》。行政处罚裁量适用规则解读一、行政裁量权的基本含义结合行政处罚和食品药品监管特点，《适用规则》第二条将行政处罚裁量权定义为：“本规则所称行政处罚裁量权，是指食品药品监督管理部门在作出行政处罚时，依据法律、法规和规章规定，对行政处罚的种类和幅度所享有的自主决定权。”行政处罚裁量适用规则解读关于裁量的定义《布莱克---法律辞典》“在特定情况下，依照职权的适当和公正的方式作出作为的权力”。孟德斯鸠《法的精神》“一起有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一种经验，有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止”。行政处罚裁量适用规则解读行政裁量权的概念可以从以下四方面理解：一是行使行政处罚裁量权的主体是食品药品监督管理部门；二是行政处罚裁量权的性质是自主决定权；三是行使行政处罚裁量权的法律依据是法律、法规和规章；四是裁量权行使的范围限定在行政处罚这一行政行为的过程中；五是行政处罚裁量权的内容包括了行政处罚的种类与幅度。行政处罚裁量适用规则解读二、关于《适用规则》的法律效力法律解释分为非正式解释与正式解释两种。正式解释，通常也叫法定解释，又分为立法解释、司法解释和行政解释，法定解释都具有法律效力。《适用规则》是国家局对药品、医疗器械监管法律、法规和规章有关规定的解释，是中央执法机关依照法律法规和规章作出的、指导下级执法机关办理案件的规范性文件，属于行政解释范畴，下级机关应当遵照执行。行政处罚裁量适用规则解读三、适用范围《适用规则》第三条规定了适用范围，即“食品药品监督管理部门办理药品和医疗器械违法案件，行使行政处罚裁量权，适用本规则。”药品和医疗器械监督管理的法律、法规与规章比较完备，《药品管理法》及其实施条例和《医疗器械监督管理条例》实施后经历了十多年的执法实践，制定《适用规则》的条件相对成熟，因此，将《适用规则》的适用范围界定在药品、医疗器械领域。行政处罚裁量适用规则解读四、明确了行政处罚裁量等级的划分《适用规则》第五条按照“对当事人实施的违法行为，按照违法行为的事实、性质、情节、产品的风险性以及社会危害程度”，将行政处罚裁量等级划分为“从重处罚、一般处罚、从轻或者减轻处罚、不予处罚”。《行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《适用规则》正是以此为基础，并结合药品、医疗器械直接关系到人生命健康的特点，在裁量考虑因素中增加了“产品的风险性”。行政处罚裁量适用规则解读举例，罚款是行政处罚中比较重要且经常使用的种类，对其裁量的等级划分，《适用规则》第十三条参考各地的一般做法，规定了通常的罚款幅度标准：“罚款数额按照以下标准确定：一般处罚为法定处罚幅度的中限，从重处罚为法定处罚幅度中限以上（不含中限）、上限以下，从轻处罚为法定处罚幅度中限以下（不含中限）、下限以上，减轻处罚为法定处罚幅度下限以下（不含下限）。”行政处罚裁量适用规则解读五、明确界定了药品、医疗器械违法行为从重处罚与情节严重的情形情节严重与从重处罚的区别一般认为，对于严重违法行为，“情节严重”是一种适用于在符合“从重处罚”情形基础上，又增加新的处罚种类的行政处罚方式。“情节严重”不仅具有相对独立的内容,而且对于行政处罚适用的具体处罚种类具有重要作用。行政处罚裁量适用规则解读《适用规则》第六条列举了从重处罚的八种情形：（一）以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；（二）生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的；（三）生产、销售的生物制品、血液制品、注射剂药品属于假药、劣药的；行政处罚裁量适用规则解读（四）生产、销售、使用假药、劣药或者不符合标准的医疗器械，造成人员伤害后果的；（五）生产、销售、使用假药、劣药或者不符合标准的医疗器械，经处理后重犯的；（六）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；（七）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件的药品系假药、劣药，或者生产、销售用于应对突发事件的医疗器械不符合标准的；（八）法律、法规和规章规定的其他从重处罚情形。行政处罚裁量适用规则解读其中，第（一）至（六）项是对《药品管理法实施条例》第七十九条规定的细化，第（七）项和第（三）项中的“注射剂药品”则是依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高司法解释》）而规定的，第八项是兜底条款。行政处罚裁量适用规则解读《适用规则》第十条列举了情节严重的八种情形这八种情形除第一项外，其他违法行为的特点必须造成了“严重后果”，这是“情节严重”与“从重处罚”违法情形主要区别之一。其中，根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）规定了五种情形，结合药品监管实际规定了两种情形。行政处罚裁量适用规则解读第一项规定了“药品生产中非法添加药物成份或者违法使用原料，生产的药品为假药的”，应当按照药品监管法律法规和规章规定的情节严重处理，将当前执法实践中最为突出的非法添加、违法使用原料生产假药的行为作为打击重点，这种严重违法行为并不需以造成严重后果为前提。行政处罚裁量适用规则解读由于非法添加药物成份或者违法使用原料生产假药极易造成严重伤害后果，《刑法修正案（八）》对此种故意生产假药犯罪行为已界定为“行为犯”，即实施就构成犯罪，（以生产假药定罪，要有生产假药的行为，同时要存在故意）因此在相应的行政违法处理中，也无需“严重后果”作为构成要件，此类行为一旦实施，即可判定为“情节严重”，作出吊销批准证明文件或者许可证照的行政处罚。行政处罚裁量适用规则解读第二项规定了“药品生产中违法使用辅料，生产的药品为劣药，造成严重后果的”按情节严重处理。今年以来，“铬超标胶囊事件”的发生，就反映出个别药品生产企业违法使用辅料的行为带来的危害，其不仅自身违法，而且往往波及到其他企业，后果极其严重。对于违法使用辅料，生产的药品为劣药情形，与假药有所不同，增加了“造成严重后果”的结果要求，即三种情形都具备，才符合“情节严重”的情形。行政处罚裁量适用规则解读第三项规定了“不按照法定条件、要求从事药品和医疗器械生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求的药品和医疗器械，造成严重后果的”按情节严重处理，是依据《特别规定》第三条的规定。第四项规定了“药品、医疗器械经营企业没有建立并执行药品和医疗器械进货检查验收制度，造成严重后果的”按情节严重处理。在执法实践中，往往发生由于相关经营企业没有建立并执行药品和医疗器械进货检查验收制度，导致案件不能上溯到源头，使违法行为的危害难以消除，因此，《适用规则》依据《特别规定》第五条作出了这一规定。行政处罚裁量适用规则解读第五项规定了“药品、医疗器械生产企业发现其生产的药品或者医疗器械存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害，不通知销售者停止销售，不告知消费者停止使用，不主动召回产品，不向食品药品监督管理部门报告，造成严重后果的”按情节严重处理。这是依据《特别规定》第九条作出的规定。行政处罚裁量适用规则解读第六项规定了“药品、医疗器械经营企业发现其销售的药品或者医疗器械存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害，不立即停止销售该产品，不通知生产企业或者供应商，不向食品药品监督管理部门报告，造成严重后果的”按情节严重处理。这是依据《特别规定》第九条作出的规定。行政处罚裁量适用规则解读第七项规定了“拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品，导致假药、劣药、不符合标准的医疗器械难以追缴、危害难以消除或者造成严重后果的”按情节严重处理。在执法过程中，个别相对人拒绝或者逃避监督检查，擅自动用查封、扣押物品，造成严重后果的情况也经常发生。对这类行为执法部门往往显得力度不够，《适用规则》作出的明确规定，有利于遏止这类行为，维护行政执法机关的权威，保持对违法行为的威慑力。行政处罚裁量适用规则解读第八项规定，“其他属于情节严重”情形的，是一个兜底条款。《药品管理法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第九十条，以及《药品管理法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》等法规和规章，也规定了较多的“情节严重”情形，在执法实践中容易判断掌握，没有较多分歧，统一放在兜底条款中表述，不再重复列举。行政处罚裁量适用规则解读六、《适用规则》第十条第二款规定了“造成严重后果的”情形“造成严重后果的”情形较难掌握，各地执法上理解也不一致，更缺乏可操作性的规定。《适用规则》根据《两高司法解释》，规定“造成严重后果”包括两种情形：一是造成人员伤害后果；二是社会危害程度严重。行政处罚裁量适用规则解读“造成人员伤害后果”是指造成轻伤以上伤害，轻度以上残疾，器官组织损伤导致功能障碍及其他严重危害人体健康的情形。“社会危害程序严重”主要包括：社会影响较大，国内或国外媒体广泛关注、报道，社会群众反应强烈或群体性上访、公众安全心理造成恐慌等社会影响因素。行政处罚裁量适用规则解读七、明确界定了从轻或者减轻行政处罚、不予处罚的情形根据《行政处罚法》第27条的规定，结合药品、医疗器械监管实际，《适用规则》第七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻药品和医疗器械违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有药品和医疗器械违法行为的；（三）配合食品药品监督管理部门查处药品和医疗器械违法行为有立功表现的；（四）其他依法应当从轻或者减轻处罚的。”行政处罚裁量适用规则解读《适用规则》第八条规定：“当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。符合《行政处罚法》第25条（不满14周岁）、第26条（精神病人不能辨认或者不能控制自己行为时）规定的不予行政处罚情形的，不予行政处罚。违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”对不予处罚情形进行了归纳，突出了对当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。行政处罚裁量适用规则解读八、明确界定了“充分证据”，以保护相对人的合法权益《药品管理法实施条例》第八十一条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免其他行政处罚。”对药品经营企业、医疗机构销售假药、劣药，而主观上不明知、无过错的情形，各地在执法中存在较大差异。其中，主要原因之一是对该条例第八十一条中“充分证据”的认识不一致。行政处罚裁量适用规则解读准确适用“充分证据证明”，通常需要两方面同时具备：一是行政相对人必须要向执法人员提供证明其已经尽到了符合其身份的足够“注意”义务，如购进药品必须索要合法票据，审查销售人员身份、销售企业资质，审查药品生产厂家、批准文号、药品生产批次等；二是对执法人员来讲，要对行政相对人提供的证据进行审查，判断其证明尽到足够“注意”义务的证据是否充分，判断的重点主要是作为行政相对人的特殊“身份”情况下，法律对其做出了哪些特殊的规定。只有在以上两方面都具备，才能适用《药品管理法实施条例》第八十一条的规定。行政处罚裁量适用规则解读《适用规则》第