论我国民间文学艺术的法律保护模式研究

论我国民间文学艺术的法律保护模式研究摘要：民间文学艺术是人类宝贵的文化遗产和精神财富，它对促进我国文学艺术和相关产业的繁荣和发展发挥着重要的作用，然而我国目前保护民间文学艺术仍面临着严峻的形势和立法上的问题，本文通过分析我国民间文学艺术的现实现状和立法状况提出了三种立法保护模式，希望能够引起法律工作者和立法者对民间文学艺术保护的重视，为尽快建立起完善的民间文学艺术法律保护制度奠定基础。关键词：民间文学艺术、知识产权、专利、商标法我国是一个历史悠久、幅员辽阔的多民族国家，在漫长的历史发展进程中，中华儿女不仅创造了优秀灿烂的民族文化，而且形成了各具特色的民风民俗。我国的民间文学艺术作品源远流长、绚丽多彩，流派纷呈，千姿百态。无论是透着喜庆和吉祥的大红剪纸、灵韵别致的传统泥塑，还是清新简洁的蓝印花布、古老神秘的纳西族“东巴”，都从不同侧面体现着文明古国深厚的文化底蕴，也在时时刻刻传承着古老的华夏文明。民间文学艺术不仅是前人留给我们的珍贵文化遗产，更是祖先赐予我们的宝贵精神财富。在我国，民间文学艺术在5000多年历史沉淀的中国文化玫瑰中，就像一只艺术奇葩，显得格外绚丽多彩和引人注目。然而，面对民间文学艺术被任意使用、破坏甚至失传的危机，民间文学艺术亟待知识产权的法律保护。但民间文学艺术的法律保护是许多国家都认为必要却又倍感棘手的问题。目前只有少数国家在法律上对民间文学艺术予以保护。本人认为用法律形式保护民间文学艺术作品具有重要意义。首先，我国有着丰富的民间文学艺术作品，比如传说、神话、民间故事、民间谚语、民间舞蹈、皮影戏、民间剪纸、秧歌、捏面人、民间雕塑等等。其次，保护民间文学艺术作品既利于我国国家的利益，也有利于民间文学艺术品自身的发展和其来源群体的利益。我国从立法上对民间文学艺术作品给予了一定的关注，比如我国1991年施行的《著作权法》第6条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”2001年10月27日修改的《著作权法》，保留了原来的第6条。但是，著作权法施行己十多年，而国务院尚未根据著作权法的规定制定出关于保护民间文学艺术作品的法规。然而，我国司法实践中已出现了诸多民间文学艺术作品的权属纠纷，由于具体法律依据的欠缺，这使得解决此类纠纷出现了不少的困惑。一、我国民间文学艺术的现实现状（一）大量民间文学艺术流失、灭失或被不当利用由于民间文学艺术一直处于自生自灭的原生状态，加之我国长久以来没有建立相关法律保护制度，大量的珍贵民间文学艺术流失、灭失，造成了无法挽回的巨大损失。例如，陕西省千阳县民间小戏“碗子”如今只有几个老年人才会演唱，历史上山陕两省曾经拥有的百余小剧种，如今平均四五年就会有一个剧种不再上演，与上世纪八十年代普查的结果相比已经有三分之二的剧种从舞台上永远消逝了。藏族的《格萨尔》曾被誉为“世界上最长的史诗”。演唱的艺人四处流浪，融合了许多地域和民族的文化元素，形成了一门独特艺术。拯救这门艺术的专家找到了最后的传人—西藏一位名叫扎巴的老艺人，他曾经唱过整出的《格萨尔》，共有六十多部。不幸的是，在录制了二十多部之后，老人驾鹤西归，所余四十多部故事也随风而化了。还有捏面人、民间雕塑这样的民间文学艺术也是陷入后继无人的尬尴状况。“民间文化是一种母亲文化，它给我们情感，给我们血肉，给我们一种很深厚的东西。而现在，它在迅速地瓦解、消失，我们必须进行抢救，把它保护起来。”中国民间文艺家协会主席冯骥才先生如是说。另外，民间文学艺术被不当利用现象也很严重。例如美国好莱坞不正当使用我国“木兰从军”的民间故事拍摄电影《花木兰》，对故事进行大量歪曲、篡改，并且在世界上广为发行，造成大量不了解这一民间故事的观众对该故事的认识产生巨大偏差。（二）司法实践要求建立民间文学艺术的法律保护体系司法实践中，与民间文学艺术有关的诉讼案件逐渐增多，如著名的《乌苏里船歌》著作权纠纷，单田芳《三侠剑》著作权纠纷，郭宪与国家邮政局的民俗剪纸著作权纠纷，以及王洛宾的西部民歌署名纠纷等等。对民间文学艺术进行法律保护的课题已经无可回避。这要求我们必须对民间文学艺术的法律保护这一难题，有比较正确、全面的认识。随着民间文学艺术的经济利用潜力不断被发掘，必然会产生许多与之相关的纠纷、矛盾，对此法律不能束手无策，必须尽快建立起民间文学艺术的法律保护体系。二、民间文学艺术保护的国家立法情况1982年，我国颁布了文物保护法，以保护有形的文化遗产。在非物质文化遗产保护方面，尽管还没有全国性的保护民间文学艺术的基本法律，但在相关法律法规中有所体现。1984年文化部曾颁发《图书、期刊版权保护试行条例》，其中第10条规定：民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应当注明主要素材提供者，并依素材提供者的贡献大小向其支付适当报酬。1在《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》的第10条具体规定了民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应在前言或后记中说明主要素材(包括口头材料和书面材料)提供者，并向其支付报酬，支付总额为整理者所得报酬的30%至40%。2这个规定保护的是民间文学艺术的整理者和素材提供者的权利，而并非直接对民间文学艺术予以保护，没有体现出对民间文学艺术来源群体和国家利益的保护。1990年制订《著作权法》的时候，对是否将民间文学艺术作为著作权法保护的客体这个问题的争论十分激烈。一部分人认为民间文学艺术的作者不明，而且一旦保护起来会限制民间文学艺术的发展与传播，因此反对把民间文学艺术作为著作权法保护的客体。而另一部分人则站在国家利益、民族利益的立场上，以《突尼斯版权法》为例坚持认为民间文学艺术是著作权法保护的一类客体，由国家享有著作权。3最终立法者接受了后者的建议，将民间文学艺术列为一类特殊的客体，在《著作权法》第六条规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。2001年修改后的《著作权法》仍然保留了这一条。经国务院授权，由文化部和国家版权局共同起草《中国民间文学艺术作品保护条例》。根据这个规定，国家文化部、版权局起草了《民间文学艺术作品保护条例》草稿。1997年，国务院颁布《传统工艺美术保护条例》，促进了传统工艺的振兴。著作权法已经实施近十年，但是这个保护条例至今尚未出台。对民间文学艺术以著作权法来保护，是立法者的一个初步认识，著作权法保护民间文学艺术是否合适，有待进一步探讨，不过《中国民间文学艺术作品保护条例》迟迟不能出台，造成民间文学艺术的保护一直无法可依。1994年，因王洛宾将十首民歌所谓的著作权转让给一位台商而引发的纠纷。在音乐界和法学界引起了广泛的讨论，要求加快立法进程，1参见何山、曹三明主编:《中国著作权手册》，四川教育出版社，1993年版，第412页2郑成思主编：《版权法》，中国人民人学出版社，1997年版，第126页3参见刘春田主编：《中国知识产权二十年》，专利文献出版社，1998年版，第35页切实保护民间音乐的呼声很高，遗憾的是至今没有颁布有关的法律法规。三、民间文学艺术的法律保护模式(一)民间文学艺术的知识产权保护模式民间文学艺术表达的知识产权保护模式主要是指版权(著作权)保护，即将民间文学艺术表达作为版权的一种特殊种客体进行保护，可以适用现有知识产权制度，对于民间文学艺术表达与著作权不相符合的地方可以根据其特点对于版权制度进行一定的延伸和修改。这种保护模式的特点在于:第一，将民间文学艺术表达作为知识产权的一种特殊客体。将民间文学艺术表达纳入知识产权模式进行保护，即意味着将民间文学艺术表达作为知识产权的一种客体，不过这种客体有着不同于一般知识产品的特性;第二，根据民间文学艺术表达的特性对现有知识产权制度进行修改。知识产权保护模式承认民间文学艺术表达具有和现代知识产权不相符的地方，但解决方式并不是对其进行专门立法，而是对现有知识产权制度进行修改，如增设民间文学艺术表达权利人的特殊权利等。这种保护模式优势在于它可以运用现成的法律制度来进行保护，无需重新制定一套新的法律制度和规则，从而节约了立法资源，但其弊端也正逐渐暴露。第一，民间文学艺术表达虽具有某些知识产权特性，但仍有很多与知识产权相矛盾的地方，如著作权的创新性与民间文学艺术表达的传统性相冲突，著作权的独创性和民间文学艺术表达的群体性相冲突等。第二，知识产权保护范围狭窄，仅限于民间文学艺术表达中形成作品的，而未形成作品的就无法保护，即使是民间文学艺术作品也不是可以全部用著作权来保护的。第三，对知识产权制度的修改难度较大。知识产权制度是由发达国家主导的保护创新的制度，并且以TPS协议写入世界贸易组织文件被各成员国接受，各国不可能轻易的对其进行修改。（二）民间文学艺术的专利及商业秘密保护模式很多被纳入民间文学艺术范围的对象实际上也具有技术属性，比如民间工艺、刺绣、雕刻、建筑艺术、冶金纺织技术知识、民间艺术品的制作流程、民间医药等。这一类被作为民间文学艺术的对象，更准确的划分应该纳入传统知识的范畴，他们与专利及其商业秘密保护的对象相近，能够被开发利用于工业、农业等各领域并带来实际经济价值。当然，民间文学艺术传统知识的特殊性在专利保护的新颖性、实用性、创造性条件以及商业秘密的秘密性面前会遇到一些障碍，因而适用相关法律时应在标准的把握上有一定弹性。比如专利的新颖性和商业秘密的保密性，只要作为保护对象的民间技艺传播的区域没有超出合理范围，就不构成对这些条件的破坏。但这种合理范围的把握在实践中是有难度的。笔者认为可在专利法实施细则中规定民间文学艺术授予专利权的新颖性判断的特殊标准，以使得那些具有创造性和实用性并且传播的区域没有超出合理范围的技术性民间文学艺术能够获得专利权保护。对于技术性民间文学艺术的商业秘密保护的特殊措施在反不正当竞争法中很难解决，则有必要在专门的民间文学艺术保护法中加以规定。因为商业秘密的法律保护不象专利那样需要专门机关进行审查后方可获得保护，而是自动获得保护的，因此就需要特别法确定民间文学艺术的商业秘密保护标准，而区别于一般商业领域中的商业秘密。（三）民间文学艺术的商标法保护模式商标法保护进入商业领域进行交易的部分民间文学艺术，可以借助于商标法的保护。商标是生产经营者在其商品或服务上使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的标志。商标权是商标所有人依法对其商标享有的专有使用权。4在我国商标法的有关规定中，集体商标是指工商业团体或其他行业性组织申请注册的供其成员在其商品或服务上使用的商标。其作用是向消费者表明使用该商标的集体组织成员所经营的商品或服务项目具有共同特点。5附在商品上证明生产某产品的厂商身份、商品的原料、商品功能或商品的质量的标记，叫做证明商标。6关于驰名商标的规定，体现在我国商标法第13条和第41条第2款中。其中，第13条规定:“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人己在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”同时，第41条第2款规定:“驰名商标被他人抢先注册后，若抢注人为善意时，驰名商标所有权人有权在该商标注册后的五年内请求撤销该注册商标;若抢注人为恶意时，驰名商标所有权人有权随时请求撤销该注册商标。”4沈颖迪:《民间文学艺术表达之商标法保护》，载《中华商标》，2004年第7期5吴汉东:《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第138页6郑成思:《知识产权法》(第二版)，法律出版社2002年版，第172页为了促进民间文学艺术的传播，对我国民间文学艺术的某些形式可以进行集体商标或证明商标的注册，标示其来源群体，并维护其来源群体一定的经济利益，对民间文学艺术及其来源群体的尊重和保护是有效的。并且，注册商标的可续发展性也有效地为民间文学艺术提供了一种潜在的永久性保护。同民间文学艺术表达一样，驰名商标也是具有悠久的发展史，能够体