能否出示案卷或同案犯供述：辩护律师向犯罪嫌疑人核实证据的实务分析

能否出示案卷或同案犯供述：辩护律师向犯罪嫌疑人核实证据的实务分析【内容提要】修改后的《刑事诉讼法》第37条赋予辩护律师自审查起诉之日起会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，有“核实有关证据”的权利，其是否允许向被告人出示同案犯供述、证言等，成为正在制定的关于律师刑事辩护若干问题的规定中的主要争议点。从我国立法意图、独立辩护理论、保障查明事实真相的角度，对辩护律师核实证据的权利进行限制很有必要。然而，对辩护律师行使核实证据的权利，不应采取证据类别的限制方式，应要求辩护律师遵守“存疑核实”的原则，将涉密信息排除在核实之外，且以口头交流的核实方式为主。【关键词】审查起诉运核实证据会见权阅卷权辩护权一、问题的提出辩护律师能否将案卷材料出示给犯罪嫌疑人、被告人，是长期困扰律师刑事辩护的棘手问题。1996年的《刑事诉讼法》对于律师会见犯罪嫌疑人可否出示证据语焉不详，有学者根据当时的《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第47条、《律师职业道德和执业纪律规范》第23条，认为：“律师与犯罪嫌疑人、被告人之间关于案件事实的交流是单向度的，只能是犯罪嫌疑人、被告人向律师提供相关的陈述，而律师不能向其当事人透露有关案情和证据的信息”⑴，辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时不能将同案犯供述等证据向其宣读，否则被认为有串供之嫌。以2009年重庆“李庄案”为例，认定李庄构成律师伪证罪的重要一点便是“辩护律师李庄在会见犯罪嫌疑人龚刚模时，向犯罪嫌疑人龚刚模宣读同案犯樊奇杭的供述”⑵。李庄辩护律师高子程撰文认为，将从法院复制的案卷材料出示给被告人，是落实被告人的辩护权，履行律师法定职责的需要⑶。这引起了学界对辩护律师会见是否可以宣读同案犯供述，犯罪嫌疑人、被告人是否有阅卷权的争议。为了加强律师辩护的权利，2012年修改后的《刑事诉讼法》似乎对其作出回应，第37条第四款规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等：自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。⑷该立法区分了侦查阶段和自审查起诉阶段后辩护律师会见交流时不同的内容，明确自审查起诉阶段起，辩护律师可以“核实有关证据”。然而，由于“核实有关证据”的涵义较为含糊，其是否授权辩护律师在会见时出示证据给犯罪嫌疑人、被告人，又引起了学术界争议。据悉，正拟制的关于律师刑事辩护若干问题的规定，这一问题亦为主要争议点。显然，问题已经转换为对核实证据的行为应否进行限制，以及如何限制。目前较有影响力的研究便是以朱孝清为代表的“大范围限制论”和以陈瑞华教授为代表的“不限制论”。“不限制论”观点主张，辩护律师自审查起诉之日起核实证据的权利相当于间接赋予被告人阅卷权，其目的是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，核实证据的权利没有任何限制。一方面，此观点认为辩护律师的辩护权来源于犯罪嫌疑人、被告人，对于辩护律师享有的权利，被告人理所当然的也应该享有。另一方面，只有被告人也对案内相关证据有了全盘掌握，才能使被告人的辩护权得到根本的保障。⑸比如陈瑞华教授认为，核实证据的规定，是一个制度上的突破，使被告人获得了阅卷权。“自审查起诉之日起，律师会见在押嫌疑人、被告人时，可以将其认为有疑问的任何证据材料，交由后者查阅，与后者进行当面核实，并与后者协商质证的方案和辩护的思路。而在押嫌疑人、被告人假如提出查阅某一证据请求的，辩护律师只要复制了该份证据材料，就有义务携带该证据进入看守所，并出示给犯罪嫌疑人、被告人。”⑹可见，辩护律师自审查起诉之日起核实证据的权利是毫无限制的，犯罪嫌疑人、被告人同样拥有查阅证据的权利。以朱孝清为代表的“大范围限制论”认为，辩护律师仅可以将有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，其他的证据即言词证据和无罪的实物证据都不能告诉。原因在于，一方面，言词证据相对于实物证据来说具有不稳定性、易变性等特点，尤其是共同犯罪中同案犯罪嫌疑人的供述，如果允许核实，很容易导致同案犯罪嫌疑人翻供、串供。这会增加司法机关对于证据固定和处理案件的难度，甚至可能使整个证据体系坍塌，从而妨碍司法机关打击犯罪。另一方面，核实无罪的实物证据可能会让犯罪嫌疑人、被告人根据其知悉的无罪实物证据，捏造与无罪实物证据相对应的其他证据，按照趋利避害的原则作出无罪供述，不利于侦查机关办理案件。⑺可见，此观点重点在于打击犯罪，核实证据的范围非常窄，核实证据的权利名存实亡。核实证据的问题不仅涉及律师辩护权的实现，犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，还涉及查明事实真相等诸多价值问题。那么，该法是否间接赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权？辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据的范围是否应该限制以及如何限制？本文试图从规范分析的角度，论证核实证据的法律内涵，而不是跳出我国刑事诉讼法分析其应有内容。二、限制辩护律师“核实证据”的必要性核实证据权利的有关规定，有利于犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师更好地行使辩护权，从而保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。对于辩护律师有权核实证据，学界几乎不存疑义，问题在于是否应当对其限制。笔者认为，在2012年《刑事诉讼法》进一步扩大自审查起诉阶段辩护律师阅卷范围之后，对核实证据的权利予以一定的限制是十分有必要的。首先，从文义解释的角度，立法仅赋予辩护律师阅卷权，而未赋予被告人阅卷权，且立法已经对核实证据的权利予以限制。2012年《刑事诉讼法》第38条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”显然，刑诉法仅仅赋予辩护人自审查起诉之后的阅卷权，而并未将犯罪嫌疑人、被告人作为阅卷权的主体⑻。结合第37条的立法规定来看，核实证据表现为辩护律师积极主动地与犯罪嫌疑人、被告人核实其阅卷所知悉的证据，此时犯罪嫌疑人、被告人处于被动获知状态中，并无积极知悉证据之权利。这就意味着我国在立法上就限制犯罪嫌疑人、被告人积极主动地获知案内证据的权利，限制犯罪嫌疑人、被告人审前对案内证据的掌握。如果对辩护律师核实证据的权利不加以限制，直接让犯罪嫌疑人、被告人以查阅等方式核实全部证据，或者允许犯罪嫌疑人、被告人从辩护律师处复制、摘抄证据，这相当于间接赋予了被告人阅卷权，其已经超出了辩护律师核实证据的权利范围，使犯罪嫌疑人、被告人能积极主动地知悉证据，这与我国限制犯罪嫌疑人、被告人知悉证据是相悖的。同时，2012年修改后的《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实的是“有关证据”，而不是全部证据，即赋予辩护律师的只是核实“有关证据”的权利，而不是核实全部证据的权利。很显然地，立法已经试图对此予以限制。因此，在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时，对核实证据的范围进行限制是符合立法精神的。其次，根据独立辩护理论，辩护人具有独立于犯罪嫌疑人、被告人的独立地位，其与犯罪嫌疑人、被告人拥有的诉讼权利并不相同，不能从辩护人有阅卷权倒推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权，更不能从逻辑上推出辩护律师核实证据的权利没有限制。有观点认为，基于辩护人的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人，可从辩护人有阅卷权倒推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权。’同理，辩护律师核实证据是为了实现犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，没有理由限制核实证据的范围，犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权正是通过全面核实证据的方式加以实现。这显然是建立在否定辩护人独立辩护理论的基础之上的。在我国，完全认同辩护律师作为独立辩护人的法律地位，其在诉讼中拥有独立的地位，辩护人的辩护权虽一定程度来源于犯罪嫌疑人、被告人，但又不完全来源于犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师可以基于维护犯罪嫌疑人、被告人的利益而做出独立的意思。这是因为，辩护人虽然是为被告的利益而辩护，但其同时也承担一定的公共利益，担当一定的公法机能⑽。同时，辩护律师拥有专业的法律素养，其基于专业作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。“如果将辩护律师定位为不受当事人意志约束的独立诉讼主体，那么辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的权利应该受到一定的限制”。⑾虽然辩护人的这种特殊身份让其同时享有辩护人固有的权利和由被告传来的权利，但阅卷权及核实证据的权利应是辩护律师固有的权利，核实证据权利来源于辩护律师的辩护权，而不是被追诉对象的辩护权。如果认为辩护律师核实证据的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的权利，从辩护律师的阅卷权推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权，那么在无辩护律师的情况下，如何实现其辩护权呢？又如何理解对于非律师辩护人阅卷需要获得检察机关、法院的许可？这显然会导致无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人权利，律师之外其他人作为辩护人的犯罪嫌疑人、被告人的权利与有辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人权利之间的不平等，这不合逻辑。既然立法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权和主动核实证据的权利，必然需要对核实证据行为加以限制。因此，辩护律师独立的诉讼地位要求其自审查起诉之日起会见犯罪嫌疑人、被告人行使核实证据的权利时应有所限制。再次，为了防止翻供以及妨碍诉讼的行为，我国对犯罪嫌疑人、被告人在审前的证据知悉权是有所限制的。以犯罪嫌疑人、被告人有辩护权推出不应限制核实证据的权利更是不妥的，其根本无法解释为什么我国在侦查阶段对犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的诸多限制。事实上，笔者认为，我国对于犯罪嫌疑人、被告人知悉证据是有所限制的，只有到了庭审才通过举证、质证知悉证据。⑿如果允许辩护律师审前将其所获知的证据毫无保留的与犯罪嫌疑人、被告人核实，一方面，这意味着被告人可以对控方所掌握的证据全盘把握，一旦犯罪嫌疑人、被告人获得人身自由时，则可能利用其通过核实证据所知悉的举报人、证人等信息，对举报人、证人及其家属进行打击报复，也可能泄露其从案件中知悉的其他案件信息。另一方面，2012年《刑事诉讼法》赋予审查起诉阶段辩护律师充分的会见权，以及辩护律师完全的阅卷权，此时如果允许辩护律师在会见时把其阅卷所知悉的案内证据全部告知犯罪嫌疑人、被告人，甚至直接让犯罪嫌疑人、被告人查阅、摘抄、复制案内证据，那么必将导致犯罪嫌疑人、被告人完全掌握证据信息，从而可能产生翻供⒀、串供、毁灭证据⒁等影响诉讼活动继续进行的行为。近来有学者据此区分阅卷权的权利主体与行使该权利的主体，认为“权利主体是被告，但行使权限则在其辩护人，这是就被告的防御权利与证据的保全必要之间立法权衡的结果，理由无他，因为卷宗与物证是认定本案犯罪事实的重要基础，由于被告对于本案的利害关系过大，如果容许被告本人行使阅卷权，难保被告不会窜改或湮灭卷证。相较之下，辩护律师与本案的利害极其有限，辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着窜改或湮灭卷证的危险与几率，毕竟较低”。⒂有学者指出，犯罪嫌疑人、被告人程序主体地位的提升只是改变了各国在进行利益权衡时赋予犯罪嫌疑人、被告人利益保护的比重，而并未也不可能将犯罪嫌疑人、被告人的利益保护凌驾于其他利益保护之上。因此，即便再强调犯罪嫌疑人、被告人利益保护的国家，也会基于其他利益的考量而对犯罪嫌疑人、被告人探知控方掌握的资讯的权利进行一定的限制。⒃因此，笔者主张在《刑事诉讼法》中对于辩护律师自审查起诉之日起核实证据的权利应有所限制。最后，从大陆法系国家和地区的立法来看，虽原则上都认可辩护人有向犯罪嫌疑人、被告人披露证据的权利，但是对其应当披露的证据范围都予以限制。在德国，原则上阅卷权只能由辩护人来行使，犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷请求权，辩护人不禁止同其当事人谈论卷中内容，甚至可以给其卷宗副本。⒄德国学界比较公允的见解也认为：“辩护人得将并且也必需将其从卷宗中所得之数据，或用口语传达，或用卷宗影印本之方式告知被告，使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”⒅对无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人，立法明确赋予了其阅卷权，对无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人本人在侦查中的阅卷，容许检察官以“危及侦查目的”为由而拒绝辩护人全部或部分阅卷，还可基于“保护第三人利益”的理由限制没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权。⒆《法国刑事诉讼法典》第114条规定，预审法官在收到辩护律师向其提出的要求将案卷材料传达给第三人的请求时，预