不起诉制度的问题与出路

不起诉制度的问题与出路不起诉制度的问题与出路刘哲（北京市人民检察院）起诉裁量权即不起诉权是检察权的核心内容之一，担负着掌握司法程序进口、控制警察权力滥用的双重使命。但该制度在我国未得充分合理之发展，问题不知凡几，其原因众多，足可暴露检察权现有之尴尬处境。本文旨在略陈现存制度之弊端，参酌各国法例，提出改革之建议。不起诉制度作为一种刑事政策在司法实践中的作用日益凸现，虽然其在两大法系的各国被赋予不同的称谓，但其发挥的作用是相似的，即平衡社会利益、调整社会关系、节约诉讼成本。可以说不起诉是与检察制度制度相伴相生的，不起诉作用的发挥直接关系到检察机关的作用和地位。检察权的使命已经从提起公诉的法定权转向起诉的裁量权。不起诉制度就如同筛子的筛孔滤去微小的案件，留下较大的、证据比较坚实的给法院。当然筛孔的大小可以由多方共同决定。但是不管怎样这种筛选作用很大程度上增强了司法的整体能动性，使其对社会的适应能力得以提高，也正因此刑事政策才可能及时有效的发挥作用。一、概念不起诉决定也称不起诉处分，是指检察官对于侦查终结的案件，因为欠缺法律上提起公诉的要件，或因起诉可能有损公共利益，而不予起诉的情况（林钰雄，《刑事诉讼法》下册）。根据我国刑事诉讼法第171条和173条之规定，我国现行的不起诉方式包括：（1）依法不追究刑事责任的不起诉，即法定不起诉或绝对不起诉；（2）证据不足的不起诉，即案件经过补充侦查后，检察机关仍然认为证据不足，不符合起诉条件而做出的不起诉决定；（3）基于检察机关自由裁量权而对可以提起公诉的案件做出的不起诉决定，即“相对不起诉”或“相对不起诉”。不起诉的本质是检察官提起公诉的裁量权。之所以称为裁量实际的意思就是检察官可以像法官一样对将要提起诉讼的案件进行判断并能够做出不同的选择。但这种裁量也是有约束的裁量，它要受到刚性条文的约束。二、基本理论（一）提起公诉的基本原则1公共利益原则公共利益，也称公众利益，是指检察机关行使公诉权时必须符合社会公众的整体利益和最大多数人的期待。公共利益包括公共秩序、公共福利、公共财产。公共安全等方面，是社会利益的集合体，是国家赖以存在的社会基础。从历史起源看，检察官的产生就是作为公共利益的代表参与刑事诉讼。正是因为犯罪不仅侵害个人的利益，而且侵害社会利益，才由检察官代表社会行使追诉犯罪的公诉权力。公诉就是公共利益性质的诉讼，公诉人进行诉讼时不应掺入个人利益，必须以公共利益为准则。另一方面，维护公共秩序、公共安全和公共福利是国家机器的基本职能，检察机关作为国家机器的组成部分，特别是作为执法机关，也必须以维护公共利益为己任。2公诉个别化原则公诉个别化原则是区别对待的刑事政策在公诉工作中的具体体现，是指检察机关在公诉时要充分考虑具体案件的各种情节，提出具有针对性的公诉意见。但并不意味着公诉人对任何人所犯的同样的罪都采用千篇一律的公诉意见。在公诉实践中，运用法律处理具体案件并不是一个机械照搬法条的过程，更不会形成千案一律的结论，要考虑本案的具体情况，实现个别公正。3诉讼经济原则诉讼经济是指以最少的司法资源投入，获取最大的诉讼效益。诉讼经济原则提出了资源与效益的关系问题。刑事诉讼的运行需要国家付出成本，需要投入一定的人力、物力、财力等。在既定资源总量不变的情况下，如何依法公正地处理更多的刑事案件，这也是检察机关必须要考虑的问题没，因此，诉讼经济也是公诉活动应遵循的重要政策。诉讼经济原则的提出决定于三个因素：一是社会对惩治犯罪的要求具有无限性的特点。二是刑事司法资源具有高消耗的特点。三是国家经济资源有限性的特点。以最少的资源消耗获取更大的效果，这是一切社会活动追求的目标，刑事诉讼也不例外。（姜伟：《论公诉的刑事政策》）（二）提起公诉的条件因为提起公诉是重大的诉讼行为，必须具有充分合理的理由，以及具备法律上规定的要件。提起公诉的条件大致可以分为积极要件与消极要件。从检察官的角度来看，提起公诉的积极要件就是具备确实的理由怀疑被告人犯罪。也可以说，具备确实的犯罪嫌疑。如果有犯罪嫌疑就可以开始侦查；如果有“相当的理由”怀疑犯罪嫌疑人犯罪，就可以拘留以及对其逮捕。但是，因为提起公诉会对被告人带来事实上、法律上的不利，例如心理上、时间上、经济上、社会上的负担，以及停职处分的危险等，所以，如果没有高度的嫌疑，就不允许提起公诉。（松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷）三、立法例（一）德国在德国许多侦查程序并非以起诉为结束，而是以中止诉讼程序（不起诉处分）。诉讼程序将因下述的理由而中止、结束：（1）基于诉讼程序之原因：例如，因有诉讼障碍（例如时效之消灭）；（2）基于实体法之原因：例如，发现该行为为不违法者（例如替代赃罪）；（3）基于事实之原因：例如，被告并不负该罪责，或不能证明被告犯该罪；（4）有时亦得基于便宜原则之原因（微罪不举）。因上述第1项至第3项原因所为之中止诉讼程序乃依德国刑诉法第170条第2项第1段，于第4项原因之情形则依刑诉法第153条以下之规定。检察机关的中止程序之裁决（不起诉处分）并无确定之法律效力（前述第1项至第3项中止诉讼程序之理由），此即谓，检察机关得随时将诉讼程序再续行侦查（但部分则基于便宜原则之故，而不是再续行侦查）。但亦不必等到有新的不利之证据被发现时，才再行侦查。当一人已被当作被告受过讯问时，或者对其已命为羁押裁定时则在中止诉讼程序时，应通知被告（但不需对其告知原因）；此在警察人员已将其当作被告而施以讯问时，即已成立。当被告曾就此项通知加以请求时，亦应通知被告（德国刑事诉讼法第170条第2项）。据此可知，得将该决定及其原因公布之。无论结果如何，均应通知声请人（德国刑事诉讼法第171条），但如检举告发之人对该刑事追诉并无个别利害关系时，则无需通知。相异于此述情况，此决定必需附加理由说明，如此一来，声请人才能审核，其是否应再提起强制诉讼程序。（罗克信：《刑事诉讼法》）（二）法国在法国如果检察官认为追诉不能得到受理（例如，公诉已经消灭），则作出不予立案的决定（将案件归档，不予追究）。在检察官认为并不具备犯罪的各项构成要件时，或者认为要举出证据证明犯罪有不可克服的困难时，也作出同样的决定；在共和国检察官仅仅是人为提起追诉不适当时，也可以作出不予立案决定。统计数字表明，有相当一部分告到检察院的轻罪案件都是以不予立案决定而终结。对违警罪，不予立案的比例更高。这种不予立案决定本身并不是一种司法裁判权性质的决定，而是一项行政性决定。对这一行政性决定，并不存在任何司法裁判上的上诉途径，而只能按照级别，向检察长或掌玺官（司法部长）提出申诉。检察长或掌玺官可以按照前面所说明的条件向共和国检察官发出发动追诉的命令。这种行政性决定，由于不具有判决的任何成分，所以，并不具有既判力，不具备最终确定性质，而仅仅具有临时性质，只要公诉时效尚未完成，共和国检察官随时都可以改变其决定，并且无需对此改变说明任何特别的理由，即使在并无任何新的证据的情况下，检察官也可以改变原已作出的不予立案决定；在发现新的证据材料的情况下，尤其如此。案件归档不究，也不妨碍受害人本人向刑事法院提起民事诉讼，从而发动公诉。在共和国检察官应当承认某种和解原则的特定案件中，是否不予立案，有待于交易（和解）双方是否达成协议。还应当指出的是，一个时期以来，为了对案件归档不究附加“与受害人达成和解”之条件，法律界作了不少努力，并得到1993年1月4日法律的确认。（斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》下册）（三）日本在日本，因为提起公诉会对被告人带来事实上、法律上的不利，例如心理上、时间上、社会上的负担，以及停职处分的危险等。（《日本国家公务员法》第79条，《日本地方公务员法》第28条等）所以，如果没有高度的嫌疑，就不允许提起诉讼。即使存在确实的犯罪嫌疑，也未必会提起公诉，由于下面叙述的各种事由的存在会阻断起诉。检察官错误提起公诉的时候，法院不作出有罪或无罪的判断，而是终止诉讼程序（驳回公诉乃至免诉）。为方便起见，消极要件可以分为基于犯罪嫌疑人特性的事由、与嫌疑事由有关的事由，以及因为程序导致的事由。基于犯罪嫌疑人特性的事由包括：（1）自然人死亡以及法人消灭；（2）心神丧失；（3）未成年人；（4）国会议员；（5）国务大臣；（6）外国人。与嫌疑事由有关的事由包括：（1）微罪；（2）刑罚被废止的时候；（3）遇到大赦的时候；（4）时效已过的时候。因为程序导致的事由包括：（1）侦查过程的瑕疵；（2）法院已受理的案件；（3）撤销公诉后的再起诉；（4）判决确定；（5）不存在控告；（6）履行通告处分；（7）违规金缴纳的暂缓时期以及违规金缴纳完毕；（8）公诉权的滥用。（松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷）检察官即使在具备上述所有提起公诉条件的场合，也不一定必须提起公诉。日本法律规定“根据犯人的性格、年龄以及境遇、犯罪的轻重以及情节和犯罪后的情况，没有必要追究的时候，可以不提起公诉”。也就是说，检察官提起公诉具有广泛的裁量权，可以缓期起诉，这就是起诉便宜主义。检察官行使起诉、不起诉裁量权的时候，应该考虑的事项包括在第248条的规定之中。对这些内容加以大致区分的话，包括与犯人有关的事项、与犯罪本身相关的事项，以及犯罪以后的事项三类。具体来看，与犯人有关的事项包括品行、性情、认识能力、生活经历、健康状态、有无前科、犯罪当时以及起诉时的年龄、家庭环境、职业、交际关系等广义上包括在“性格、年龄、境遇”中的事项；与犯罪本身相关的事项包括法定刑的轻重，被害的大小，有无加重减轻事由，有无共犯，犯罪行为的动机、方法，犯罪所得的多少，与被害人的关系，犯罪的社会影响等属于“犯罪轻重以及犯罪情节”的事项；作为犯罪后的事项，就是要考虑到有无悔改的表现，为弥补损害和道歉表现出来的诚意，是否达成和解，经过的时间多少，社会状况的变化，法令的修改废除，犯罪人的生活状况，有无身份保障人等各种情况。起诉与否要综合考虑以上各项要素而决定。这时，通常是在办案的检察官得出结论以后，由首席（上级）检察官（部长、副部长，或者检事正、次官检事等）作出裁决，通过这种方式提高判断的精确程度，对案件作出统一的处理。（四）英国由于英国的司法传统，警察在是否决定起诉的过程中享有很大的自由裁量权。警察机构对于那些证据不足或不适宜起诉的案件，可以通过不采取进一步行动、警察警告终止程序。警方负责的这些案件有时也被称作“分流”案件——在刑事诉讼之外的支流——主要是轻微案件。处理这些案件的主要方法是实施正式的警告或警察的告诫，所谓告诫，是指由已经供认犯了可以起诉罪行的犯罪者的监督者或上级官员作出的正式警告。自1998年以后，针对青少年的警告已经被一种新的训诫制度和最后警告所取代。但最近政府文件明确表示“合理地运用警告仍被认为是一种有效的处理方式，可以适用于任何年龄段的犯罪者”。事实上，告诫是警方采用的行政措施，它们需要更能处理这些问题的相关社会、健康和福利机构的辅助。王室检察院在决定是否起诉时也有一定的权力，并且它分为两个明确的阶段。第一个是检验证据。王室检察院必须确信，有充分的证据可以形成有罪判决的现实期望。起诉条例要求在作出评估的时候，问自己两个特定的问题：这些证据可以在法庭上适用吗？证据可信吗？第二个阶段是检验公共利益。在完成证据检验后，起诉通常会继续，除非存在阻止起诉的公共利益因素，并且这些因素明确压倒支持起诉的因素。最重大的公共利益因素是犯罪的严重程度。除此之外，如果有下列情形，也可能需要起诉：（1）判决有可能导致重大意义的宣判；（2）使用了武器或暴力威胁；（3）被害人是公务员；（4）被告人处于信赖地位；（5）预谋的犯罪；（6）有组织的犯罪；（7）团体实施的犯罪；（8）被害人是易受伤害的弱者；（9）犯罪是由民族歧视、国籍歧视、性别歧视、宗教歧视、政治歧视或性倾向挑起的；（10）被害人和被告人属于不同年龄段，没有任何堕落的成分；（11）被害人先前有相关判决或警告；（12）被告人在法庭秩序下犯的罪；（13）犯罪而成为行为模式的一部分；（14）尽管犯罪本身并不严重，但在犯罪地区流传甚广。另一方面，如果有下列情形，则不太可能起诉：（1）法院可能处以轻