民事诉讼法(张嘉军) 第十一章 诉讼保障与程序

第十一章诉讼保障与程序目录•第一节期间•第二节送达•第三节保全程序•第四节先予执行•第五节对妨害民事诉讼的强制措施•作业第一节期间•一、期间种类•1、法定期间与指定期间。前者系法律明确规定的诉讼期间，如立案期间等。后者指法院根据案件的具体情况依职权指定的期间。•2、不变期间和可变期间。不便期间是指经法律规定，非有法定情形，任何人不得予以变更的期间；可变期间指经法律规定或法院指定后，因客观情况发生变化，在规定或指定的期间内完成某种诉讼行为有困难，法院根据当事人的申请或依职权变更原定的期间。•（二）期间的耽误。系指当事人或其他诉讼参入人，没有在法定期间或指定期间内完成应实施的诉讼行为。其后果就是丧失了再为该项诉讼行为的权利。《民诉法》第76条规定：当事人因不可抗拒的事由或其他正当事由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以顺延期限，是否允许由法院决定。back第二节送达•（一）送达的含义。送达系指法院依照法定的方式和程序将诉讼文书交给当事人和其他诉讼参入人的行为。•（二）送达的种类。•1、直接送达。•2、留置送达，指受送达人或其同住成年家属拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置于送达人住所的送达方式。•3、委托送达•4、邮件送达•5、转交送达指法院将诉讼文书交受送达人机关、单位代收后转交给受送达人的送达方式。主要有三种：（1）军人；（2）受送达人被监禁；（3）劳动教养的。•6、公告送达back第三节保全程序•一、案例•二、法理分析一、案例—案例1•张山川与林美凤系夫妻，二人于1990年结婚，婚后张山长期在外地开公司，很少回家，导致二人感情逐渐淡薄。2002年林美凤向法院提起离婚诉讼，并要求分割夫妻共同财产。诉讼期间，张山川准备用自己200万元存款为其两个弟弟分别购买别墅一套。林美凤得知后向法院提出财产保全申请，请求法院对张山川的帐户予以冻结，并同时告知法院，情况非常紧急，需马上采取保全措施。法院应审查后发现确有转移财产的事实，但没有引起足够的重视，待其于10日后作出财产保全裁定予以执行时，张山川帐户上的款项已全部转移。•问：法院处理程序上有何不当？案例2•甲与乙公司签订合同买甲的一块地，乙支付了甲部分欠款，剩余部分一直未支付。甲与丙公司系同一老板，但是两个独立公司。甲起诉乙要求还款。之后甲又追加丙为第二被告。诉讼过程中，甲申请对丙进行财产保全。丁公司与丙公司签订工程承揽合同。法院对丁公司进行财产保全。•问：法院对丁公司进行财产保全是否正确？二、法理分析•（一）财产保全的含义•（二）财产保全的分类•（三）财产保全的适用条件（一）财产保全的含义•财产保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议的标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。•财产保全制度的目的在于保证生效判决的顺利执行，并以此维护法院生效裁判的权威性和严肃性，切实保障胜诉一方当事人的合法权益。（二）财产保全的分类•1、财产保全的具体分类。财产保全分为诉讼保全（诉中保全）和诉前保全两类。•2、诉讼中保全。诉讼中保全是指法院在受理诉讼后作出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。当然在例外情况下，诉讼保全也可以在判决之后作出。例如《民诉法适用意见》第103条规定：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审法院依当事人申请或依职权采取。•3、诉前保全。诉前保全是1991年《民事诉讼》新增加的内容，它是指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人申请，对被申请人的财产采取的强制措施。4、诉讼保全与诉前保全的区别•（1）从适用的时间上看，诉前保全是在诉讼程序开始之前，即当事人尚未向法院起诉；而诉讼中保全则适用于诉讼程序开始之后。•（2）从适用前提看，诉前保全必须在紧急的情况下，即如不采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。而诉讼保全则不以存在紧急情况为前提。•（3）从程序启动上看，诉前保全程序只能由利害关系人申请启动，法院不能依职权启动诉前保全程序，而诉讼中保全则可以由当事人申请也可以由法院依职权启动。•（4）从管辖法院看，诉前保全申请应向财产所在地法院提出申请。注意：采取诉前保全措施的法院并不当然取得管辖权，当发现所受理的案件并不属于本院管辖的，应当将案件与财产保全申请费一并送有管辖权的法院。对于诉讼中保全来说，当事人只能向受诉法院提出申请。•（5）从提供保全的必要性看，诉前保全一律应当提供保全，不提供担保的，一概驳回申请。而诉讼保全法律未规定必须提供担保。•（6）从作出保全裁定的期限看，法院接受诉前保全的申请后，必须在48小时内作出裁定；而诉讼保全仅对情况紧急的，须在48小时内作出裁定。不论诉前还是诉讼保全，裁定采取财产保全措施的，均应立即开始执行。三、财产保全的适用条件•1、财产保全程序适用的案件必须是具有财产给付内容的案件。•2、必须有采取财产保全的必要性。•3、财产保全的范围。《民诉法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。•4、财产保全裁定的效力。裁定一经作出即发生法律效力，法院应立即开始执行。对财产保全裁定，当事人不得上诉，但可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。•5、财产保全错误的损害赔偿。受诉法院院长或者上级法院发现采取财产保全措施确有错误的，应当依照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因法院依职权错误造成损失的，由法院依法予以赔偿。back第四节先予执行程序•一、案例•二、法理分析一、案例—案例1•某开发公司在一栋居民楼前面建设一栋办公楼，因该办公楼与后面居民楼的楼距太近，影响了居民楼的采光和通风，居民意见太大，多次与施工人员发生冲突。开发公司与居民代表经多次协商，未能达成一致意见，居民就向法院提起诉讼，要求开发公司立即停止施工，并将办公楼向前移10米。在诉讼过程中，开发公司依旧照常施工，于是，原告就向法院提出先予执行申请，要求该公司暂停施工。•问：法院能否裁定先予执行？案例2•孙刚与钱玲系夫妻关系，因钱玲不能生育，二人于1980年4月收养一名三岁男孩取名孙成。2002年5月孙成结婚，从此与老人分开单过，也不负担老人赡养费。老人因生活困难，不得已于2002年12月向法院提起诉讼，要求孙成给付赡养费。一审法院判决孙成从2003年1月1日起每月向二位老人支付赡养费500元。孙成不服提起上诉，在二审中，由于二位老人的一日三餐都成问题，就向法院提出先予执行申请，要求孙成预付1000元的赡养费。•问：二审法院可否裁定先予执行？案例3•《蹊跷的人砸人官司》，2005年第4期《今日说法》•2002年12月8岁的小罗鹏与妈妈一起坐熟人开的摩托车准备去公园玩，当他们经过一个巷子时，突然不知从空中落下一个什么东西将他们全部砸晕。有人看见是有个人从阳台上坠下来，不偏不倚砸在罗鹏娘儿两个头上，两人当时昏迷过去。•受伤的三人中，从楼上坠下的这人伤势轻微，罗鹏娘儿两个伤势最终。罗鹏妈妈为胸椎压缩性骨折，小罗鹏则是胸椎锥体爆裂性骨折，肝脾部也多处挫裂。•从楼上坠下的为一清洁工。为了给窗户擦干净些，就踩在阳台的防护栏上。没想到雇主准备搬家刚刚拆掉空调室外机，这样在防护栏下面就有了一个仅一平方米的大洞，而他们仅在洞上铺了层板子。沈小云做清洁工时，一不留神正好踩在这层板子上。从6楼摔下，正好砸在罗鹏母子两个头上。而沈小云幸运地捡回一条性命，三人中也受伤最轻。•罗鹏父母都为下工职工，小罗鹏由于伤势重，面临着高位截瘫的危险，必须马上动手术，需要万元以上的费用，几天之内家里的全部存款都用在了小罗鹏的治疗费上。案例3续•罗家找到沈小云，她说她已经离异多年，一个人带孩子生活，想赔但心有余而力不足。但她是自己所在单位金园丝绸实业中心的指派到雇主家做家政服务的。•但该家政公司却只管沈小云住院的医药费，不管砸伤罗鹏母子。打电话始终无人接。无奈之下，罗家就向当地报警，在派出所的调解下，该家政公司答应给罗鹏母子3万元的医疗费。这远远不够的。再次找该公司时，拒绝再给。其说雇主也有责任的。•雇主态度明确，自己出钱请人打扫卫生，出了事情只能由清洁公司管的。•无钱治疗小罗鹏已经瘫痪，大小便失禁，如果再不治疗和护理，五脏六腑就可能萎缩，进而影响到生命。•2003年1月，罗鹏母子将雇主、金园丝绸实业中心以及它的开办单位南充茧丝绸公司一起告上法庭，要求赔偿各项费用445万元。•2003年11月，法院作出一审判决：金园实业丝绸中心、雇主共同赔偿罗鹏母子184万元，其中雇主承担5万元。案例3续•接到一审后，被告立即上诉。二审发回重审。2年时间过去了，小罗鹏因无钱治疗，医院不能再住了，只好回家护理。•回家后小罗鹏渴望像其他同龄人一样上学学习。于是，他又回到了校园。所不同的是，现在他已经高位截瘫，只能依靠轮椅和外婆日益衰老的背。•问：此案罗家能否申请先予执行？二、法理分析•（一）先予执行含义•（二）先予执行的条件•（三）先予执行的范围•（四）先予执行的程序要求•（五）思考（一）先予执行含义•先予执行是指法院在受理案件后、判决效力发生前，根据当事人一方的申请，裁定对方当事人向其给付一定的钱物或其他财物，或者实施或停止某种执行，并立即付诸执行的一种制度。（二）先予执行的条件•1、当事人权利义务关系明确。•2、具有先予执行的迫切需要。•3、当事人提出申请。法院不能依职权主动裁定先予执行。•4、被申请人有履行能力。（三）先予执行的范围•1、追索赡养费、抚养费、抚养费、抚恤金、医疗金、医疗费用的案件；•2、追索劳动报酬的案件；•3、因情况紧急需要先予执行的案件。这一点弹性大，具体包括：（1）需要立即停止侵害、排除防碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具的贷款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。（四）先予执行的程序要求•1、担保问题。此仅为一选择性要求，并非硬性要求。•2、作出先予执行的时间。《民诉法适用意见》第106条规定，“先予执行应当在受理案件后终身判决前采取。”而1994年《关于经济审判中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第16条规定，“法院先予执行的裁定，应当经开庭审理后作出。”•3、救济问题。当事人对裁定不服的，不得提起上诉，但可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。对生效的先予执行裁定确有错误的，受诉法院院长或上级人民法院，应当按照审判监督程序立即纠正。（五）思考•申请先予执行后，在起诉后能否再撤诉？back第五节对妨碍民事诉讼的强制措施•这里注意：强制措施的种类及其适用条件。•适用拘留需要院长批准。作业•1、简述财产保全•2、简答先予执行