电子商务概论9

1第九章电子商务法律规范9.1电子商务法律规范概述9.1.1电子商务对传统法律的挑战电子商务的出现给传统法律带来了冲击和挑战。电子商务特有的方式、手段与环境却令传统法律无法适应。具体表现在：1）电子商务对以纸质文件为基础的传统法律规范的挑战。涉及的问题包括：对书面形式以及原件的要求；具有法律意义的签名的形式；证据的形式和效力，等等。2）电子商务对其他相关的法律制度的挑战。如电子代理人责任问题，电子商务交易中的隐私权保护问题；消费者权益保护问题；知识产权保护问题以及电子商务安全问题等。2狭义的电子商务法，是调整以计算机网络进行数据电文传递的方式进行商务活动所产生的社会关系的法律规范的总称，其调整对象包括通过电子数据交换（EDI）形式而产生的社会关系和通过互联网、局域网或增值网的电子信息交换而产生的社会关系。而广义的电子商务法的调整对象除上述内容外，还包括以电报、电传、传真等电子信息传递形式而发生的社会关系。39.1.2电子商务法律规范的特征电子商务法律规范具有如下特征：（1）法律主体的虚拟性和不确定性。电子商务交易主体不需彼此见面，交易对象的身份无法即时确定，主体虚拟成网络上的数据信息。（2）调整对象的多样性和广泛性。电子商务法律规范调整的法律关系的客体既包括有形商品，又包括无形商品；既有商品，还有服务。随着网络公信力的不断提高，客体的种类和范围也将不断增加和扩大。4（3）法律规范的程式性和普适性。电子商务立法的主要任务是对传统法律难以调整的问题做出补充性规定。电子签名的形式和效力，电子交易中的认证规则，电子证据的效力及提交方式，税收征收管辖的确定，等等。（4）法律规范的动态性和任意性。动态性表现在电子商务法律规范将随着计算机和互联网技术的发展而逐步完善。电子商务主体的虚拟性和客体的广泛性要求电子商务法律规范必须强调意思自治原则。59.1.3电子商务法律的立法现状联合国大会通过的《电子商务示范法》、《电子签名示范法》；国际商会发布的《电传交换贸易数据统一行动守则》、《国际数字化安全商务应用指南》；国际海事委员会制定的《电子提单规则》；经济合作与发展组织通过的《国境数据流宣言》、《关于在电子商务条件下保护消费者的宣言》、《关于电子商务身份认证的宣言》以及《电子商务：税务政策框架条件》、《电子商务中消费者保护的指南》；世界贸易组织的《全球基础电信协议》、《信息技术协议》、《开放全球金融服务市场协议》；欧盟的《关于电子商务的欧洲建议》、《欧盟电子签字法律框架指南》、《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》、《数字签名统一规则草案》，等等。此外，世界知识产权组织、亚洲-太平洋经济合作组织、美洲自由贸易区、国际电信联盟、全球商业联盟以及海牙国际司法会议等都已经或正在对电子商务制定相关行为规则。6我国香港特别行政区于1999年制定了《电子交易法令》，用以促进香港电子商务的发展。台湾地区也于2001年10月31日通过了《电子签章法》，并于2002年4月1日起施行。第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月28日审议通过了《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》），该法自2005年4月1日起施行。这是我国第一部有关电子商务的全国性正式立法。2003年2月1日正式实施的《广东省电子交易条例》，就对电子服务提供商的登记备案、交易信息的真实性、交易风险的声明以及购买方个人信息权益的保护等方面进行了规定。79.2电子商务交易的法律规范9.2.1电子商务的重要法律介绍（1）联合国《电子商务示范法》介绍1996年12月由联合国大会通过的《电子商务示范法》（以下简称《示范法》）是第一部关于电子商务的国际性基本法律文件，为各国电子商务立法提供了基本依据，也为其后的电子商务的国际立法奠定了基础。《示范法》分为两个部分，一部分规定电子商务的一般问题，另一部分处理电子商务的特定领域中的问题。后一部分目前只有一章（即第二章），用于货物运输的电子商务。至于其他领域的内容，由于《示范法》是开放性的文件，故可以留待将来需要时再做规定。8《示范法》遵循以下原则：①电子记录效力原则。该原则强调信息的有效性和可执行性不得仅因其采用数据电文的形式而予以否定。②非歧视原则。该原则要求平等对待书面文件的用户和计算机传输信息的用户。③技术中立原则。它要求在电子签名技术问题上，不得偏重某种特定的标准和程序，不应将法律规则与某种技术的应用相联系。④当事人意思自治原则。即当事人在不违反强制性法律规范的情况下，可以自行约定相互之间的规则，以体现规则的灵活性。《示范法》的重要贡献之一是创设了“功能等同方案”，从而很好地解决了电子商务使用的电子通信技术手段的效力问题。9（2）我国《电子签名法》简介《电子签名法》将我国电子签名立法的重点确定为：①确立数据电文和电子签名的法律效力；②规范电子签名的行为；③明确认证机构的法律地位及认证程序；④规定电子签名的安全保障措施。其总体思路是：通过确立电子签名的法律效力，明确电子签名规则，消除电子商务发展的法律障碍，维护电子交易各方的合法权益，保障电子交易安全，为电子商务和电子政务发展创造有利的法律环境。该法共36条，包括总则、数据电文、电子签名与认证、法律责任、附则五部分。10《电子签名法》规定了以下几方面内容：①确立电子签名的法律效力②对数据电文作了相关规定③设立电子认证服务市场准入制度④规定电子签名安全保障制度119.2.2数据电文的法律规范1）数据电文与书面形式《示范法》采用“功能等同法”解决数据电文的“书面形式”问题。该方案的基本含义是，只要数据电文符合书面形式的“功能”，即认为符合法律规定的书面形式要求。不管它是“纸面的”还是“电子的”。我国《合同法》在“数据电文”问题上借鉴了《示范法》，将数据电文列为该法所称的“书面形式”之一。《电子签名法》第五条规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整，未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。122）数据电文的“收到确认”规则我国《电子签名法》关于“收到确认”的规定见于第十条，“法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。”《示范法》第14条对“收到确认”规则做了比较详细的规定：（1）当事人未商定“收到确认”的方法时，收件人可以通过任何足以向对方表明该数据电文已收到的电讯或其他任何行为来确认收到。（2）若发件人声明数据电文须以收到确认为条件，则在收到确认之前，该数据电文视为从未发送。（3）如果发件人收到收件人的收到确认，即可推定该数据电文已由收件人收到。但该推定并不能表明收到的数据电文与发送的数据电文相符。（4）如果“收到确认”指出数据电文符合事先约定的或现有标准中规定的技术要求时，推定为数据电文已满足技术标准要求。133）数据电文发送与接收的时间与地点《电子签名法》规定，数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。同时规定，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。关于数据电文发送与接收的地点，《电子签名法》规定，发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。144）数据电文的保存《电子签名法》规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。155）数据电文的归属确立数据电文的归属，目的在于确立数据电文的发出与其发出者之间的联系，这是在电子商务交易中确立当事人之间法律关系的前提。《电子签名法》规定，除当事人另有约定，数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：（1）经发件人授权发送的；（2）发件人的信息系统自动发送的；（3）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。6）数据电文的法律效力（1）数据电文效力在合同订立上的体现（2）数据电文对当事人的约束（3）数据电文的证据效力169.2.3电子签名的法律规范1）电子签名的法律效力根据《电子签名法》，当事人约定使用电子签名的文书，不得仅因为其采用电子签名的形式而否定其法律效力。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。在电子签名合法使用的情况下，其效力主要表现在以下方面：（1）电子商务交易当事人一旦以合法的方式签署了电子签名，便不得否认自己是数据电文的发送人。如果该数据电文是一项法律文件，他便是这项法律文件的签署人。17（2）电子签名的合法签署意味着签署人承认并证实了数据电文的内容。不得以电子签名为由否认其对法律文件内容的认可和证实。（3）以电子签名方式签署的数据电文，应作为原件看待，即便它在传递中或者系统服务中有所变化。如果数据电文构成一项法律文件，那么，不仅在当事人间应被视为原件，它也可以作为原始证据向审判或仲裁机构提交。（4）电子签名能充分满足法律对法律行为的书面签名形式的要求。使用电子签名的法律行为不会因电子签名方式本身遭效力否定。182）电子签名的可靠性《电子签名法》用列举的方式规定了电子签名可靠性的条件，这些条件包括：（1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。199.2.4电子商务认证的法律规范1）电子认证机构的设立根据《电子签名法》，提供电子认证服务，应当具备下列条件：（1）具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员；（2）具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所；（3）具有符合国家安全标准的技术和设备；（4）具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件；（5）法律、行政法规规定的其他条件。202）电子认证机构的权利和义务认证机构的主要义务有：（1）信息披露义务（2）业务说明义务（3）审查义务（4）准确颁证义务（5）保证义务（6）保存义务213）认证机构的法律责任（1）电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证机构提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证机构不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。（2）未经许可提供电子认证服务的，由国务院信息产业主管部门责令停止违法行为；有违法所得的，没收违法所得；违法所得三十万元以上的，处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处十万元以上三十万元的罚款。22（3）电子认证机构暂停或者终止电子认证服务，未在暂停或者终止服务六十日前向国务院信息产业主管部门报告的，由国务院信息产业主管部门对其直接负责的主管人员处一万元以上五万元以下的罚款。（4）电子认证机构不遵守认证业务规则，未妥善保存与认证相关的信息，或者有其他违法行为的，由国务院信息产业主管部门责令限期改正；逾期未改正的，吊销电子认证许可证书，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事电子认证服务。239.2.5电子合同的法律规范1）电子合同的概念我国《合同法》第2条规定，“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。而电子合同是指利用计算机网络以数据电文形式订立的合同。24电子合同与传统合同的区别表现在：（1）意思表示采用的形式不同（2）确认当事人身份的方式不同（3）确认合同行为法律要件的方式不同无论手段、形式有何不同，电子合同本质上仍是当事人意思表示一致的结果，仍然属于民商事合同。252）电