论中药商标专用权的保护

论中药商标专用权的保护来源：法律教育网作者：赵喆【摘要】：商标是市场竞争的利器，商标的作用在于使消费者能够区别商品的来源。对药品来说，商标的意义还在于药品的商标注册还可以作为药品是否合法经营的依据。总之，商标注册对于企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力有着重要意义。而中药老字号商标在海外遭遇抢注现象时常发生，我国对中药的商标专用权保护不力，加上中医药企业商标保护意识不强，已给我国中医药产业造成巨大损失。因此，如何通过商标的保护使中药得到更好的发展，是我们需要解决的重要课题。从对商标法的修改情况来看，我国已基本建立起了与TRIPS相一致的新的商标法律体系。但商标保护如何与中医药行业自身的特点相结合还缺乏科学有效的制度。本文试图在对我国中药商标专用权的保护现状进行理性分析的基础上，从商标专用权保护这一角度来探索完善中药的知识产权保护机制。【关键词】：中药;商标专用权;法律保护;对策引言中药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一，富含着中华民族的智慧、创造和贡献。加强中药知识产权保护，促进中医药科技的发展是我们的重要责任。中医药植根于中国深厚的传统文化，凝结了中华民族几千年的伟大智慧，不仅为中华民族的繁衍生息做出了不可磨灭的贡献，也因其确切的疗效，较小的副作用和独特的天人合一的自然观逐步为世界人民所认同。随着我国加入世界贸易组织(WTO)，民族医药业首要面临的就是知识产权的保护问题。1982年我国开始实施商标法，商标法规定，使用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。这样就将药品纳入到了强制进行商标注册的轨道，使商标管理成为药品管理的一个有机组成部分。药品的商标注册对于企业的创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力等方面有重要的意义。就中药自身的技术特征而言，应用商标专用权的保护是中药知识产权保护中有效的手段之一。1982年我国开始实施商标法，1985年实施药品管理法，商标法和药品管理法中均有关于药品商标注册的规定。但药品商标的注册量却很少。而且，企业往往把药品通用名称与商标混淆，喜欢把药品的原料或药品的功能注册为商标，根据《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议，中药的驰名商标在世界范围内的经营使用和法律保护上都享有特权。另外，发达国家的知识产权制度可为西药提供健全的保护，而中药的自身特征则与这种制度不符，很难获得发达国家的保护。这使在国际上传播中药文化和开拓中药国际市场非常困难。中药的知识产权在发达国家不能获得保护，发达国家的许多公司又抢注我国中药商标，造成我国大量中药的无形资产流失。从对商标法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的商标法律体系。现在的问题在于，商标保护这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。如企业在商标运用中，企业应灵活运用自己的注册商标，可将统一商标与个别商标灵活运用，以统一商标为基础，创制个别商标，以达到和谐统一的目的，这样既维护了企业商标的统一性，又突出了商标的个性化。另外，针对国内中药商标与通用名称相混淆的现象，商标法明确规定，商标不得使用本商品的通用名称，那么就要重点突出商标名称，淡化药品通用名称，目前中药的生产主要以古典名方或传统制剂为主，这些通用名称经过历史的积淀，也蕴涵着无穷的文化品位和市场价值，因此将其淡化而重新启用商标名，也存在着一定风险，如何协调两者之间的关系，值得探讨。古典名方或传统制剂的新的生产厂家或市场占有率较低的厂家，可尝试启用新的商标名，而淡化通用名。同时要加大法制宣传，提高中药企业的法律意识，善于用法律维护自己的权益，抵制国外企业抢注现象。本文采用资料调查与收集、对比研究、分析逻辑推理、综合归纳的研究方法，试图在对我国中药商标专用权的保护现状进行理性分析的基础上，从商标专用权保护这一角度来探索完善中药的知识产权保护机制。一、中药商标专用权保护的概述1、商标专用权的概述商标专用权(EXCLUSIVERIGHTTARDEMARK)分广义和狭义，广义的商标专用权等同于商标权(我国法规多采此用法);狭义的商标专用权特指商标权人对其注册商标所享有的排他使用权，即注册商标所有人阻止任何他人，在未经其许可并可能造成混淆的情况下，就与其指定的商品或服务相同或类似的商品或服务中使用与其相同或近似的标记的权利。这一权利尤其包括禁止他人未经许可使用的情况下：(1)在商品或其包装上贴附该标记;(2)在该标记下提供商品，投放市场或为此类目的而持有商品，或在该标记下供应或提供服务;(3)在该标记下进口或出口商品;(4)在商业文函及广告中使用该标记。[①]商标专用权的取得方式有两种，即原始取得与继受取得。原始取得又叫直接取得，在国际上大体采用三种原则：使用原则，注册原则，混合原则。继受取得又叫传来取得，分两种情况:一是根据转让合同，二是根据继承程序。在我国，商标权的取得采用注册原则，即按申请注册的先后确定商标权的归属。申请日为同一天的，实行使用在先的原则。同日使用或均未使用的，由申请人进行协商，协商不成的，在商标局主持下，由申请人抽签决定或由商标局裁定。我国商标注册实行自愿注册原则，同时对极少数商品实行强制注册。2、中药商标专用权保护的必要性中药商标作为中药商品和企业的象征，在企业的经济活动中有重要意义。在现代社会中，商标已不仅仅是一种标记，往往具有深刻的内涵。一个知名商标，往往蕴含着企业形象、商品质量、顾客对商品的信赖，甚至有企业的文化内涵。顾客可能仅因为信赖该知名商标而购买其商品。例如同仁堂、达仁堂等知名商标，由于在顾客心中有极好的形象，带动了其相应药品的销售。知名商标作为企业的无形财产，其价值有时远远超过有形资产，在企业的商品销售过程中发挥了巨大的作用。另一方面，我国的中药老字号有着悠久历史，在海内外享有一定的声誉，是中药企业宝贵的无形资产。如北京的“同仁堂”，广州的“潘高寿”、“陈李济”，重庆的“桐君阁”，天津的“达仁堂”等。这些名称大多申请了注册商标，受到我国商标法的保护，但仍有许多不法之徒假冒著名商标获取不义之财，给商标权人造成了损害，中药驰名商标的保护力度尚需加强。中国企业的中药商标屡被海外投机者抢注，尤其是中药老字号商标在海外遭遇抢注现象已不罕见。近年来，随着国内企业在国际市场上的不断开拓，被抢注商标给企业带来了诸多麻烦，阻碍了医药企业的国际化进程。药品商标在海外被抢注现象愈来愈受到企业的重视，相关企业也被迫开始通过商标专用权的保护来保护中药企业。3、中药商标专用权保护的意义在市场经济社会中，商标的功能是多方面的。对商标所有权人而言，商标具有表彰商品来源、广告宣传的作用，同时也是企业无形财产的重要组成部分;对于消费者，商标具有区别商品、标示商品质量的功能;对于监督管理部门而言，监督管理部门可以通过注册商标及其转让、许可的管理，监督商品质量，稳定和巩固经济发展;另外，通过商标在国外的注册，可加强我国商品在国际市场上的竞争能力，促进我国商品对外贸易的发展。对于中药来说，商标是区别不同中药生产企业产品质量的标记，是中药是否合法经营的依据，是中药质量的法律保证。中药作为特殊商品，消费者无法靠自己的能力辨别质量的优劣，只能通过对产品的信任度决定使用哪一种产品。同一产品最有效的区别方式就在于不同生产企业的商标，名牌产品因其质量好、疗效确切，受到消费者的喜爱。因此，中药的商标专用权的保护对于企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力，都有着重要的意义。具体而言：一是商标有助于区别药品的不同生产者、经营者。由于中医药的特殊性，其质量、疗效与企业的技术水平有着密切的关系，如六神丸有多家企业生产，质量参差不齐。消费者只能通过商标来甄别不同的厂家和品牌，这样，商标就成为医药企业优劣的标识。二是商标有助于提高药品和服务的质量。商标或服务的质量是信誉的基础，在引导患者认牌用药的同时，又会促进生产者和经营者为维护自己的商标信誉而努力提高商品的质量和服务的质量，使企业争创名牌，通过名牌医药商标树立企业形象。三是商标有助于药品的广告宣传。人们常说：“商标是商战的利器，是开拓市场的先锋”。医药企业有了好的商标，加上质量做后盾，可以吸引众多的消费者的注意，从而让自己的产品在市场上占领一席之地。四是商标有助于开拓国际市场。国际市场上，医药商标是企业的无形资产，是信誉的载体，它可以使企业声名远播，不断升值，并使企业的生产效益越来越好。中国深圳“三九”集团的系列药品商标“999”价值47.33亿元，创下我国药品商标“身价”的最高纪录，这样的商标，无论到哪个国家，都是“商标未到名先到”，为销售起到了先声夺人的作用。正因为商标和企业的密切关系，才需要我国的中医药企业家们用自己的智慧和谋略在激烈的国内外医药市场竞争中去保护自己的商标，以此提升产品的市场占有率。[②]根据《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满需继续使用的，可申请续展注册，每次续展注册的有效期为10年。也就是说，商标一经注册，可通过续展注册，得到永久保护商标权的保护范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。4、中药商标保护的法律依据1982年我国开始实施《商标法》，1985年实施《药品管理法》，《商标法》和《药品管理法》中均有关于药品商标注册的规定。商标法规定：人用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。这样的规定就将药品纳入到了强制进行商标注册的轨道，使商标管理成为药品管理的一个有机组成部分。中药要发展，中药企业务必使其商标成为驰名商标。驰名商标是国际社会通用的法律概念，它是指经一国政府主管机关通过法定程序加以确认的名牌。根据《保护工业产权巴黎公约》和WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)中的有关规定，驰名商标在世界范围内的经营使用和法律保护上都享有特权。首先是绝对的注册权，它可以不受“注册在先”原则和各国法律某些禁用条款的约束，继续享有商标注册权;其次是禁止权，它不仅禁止他人在其指定的相同或近似产品上使用，还禁止他人在不同类别，不同商品、服务、厂商名称上使用与驰名商标相同或类似的商标;最后是自动保护权，公约和协议已对驰名商标进行了全面的保护。[③]二、我国中药商标专用权的保护现状及存在的不足1、我国中医药企业关于商标权保护方面的现状我国中医药企业对商标的重要作用缺乏认识，普遍表现商标意识淡漠。我国商标法和药品管理法都规定人用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。但药品商标的注册量却很少。许多驰名商标在国外被抢注后，中药企业然后再斥巨资把商标购回，给企业带来巨大损失。商标是企业宝贵的无形资产，特别是知名商标，它是对企业诚信的体现，其为企业创造的价值远远超过了有形资产。我国《药品管理法》第41条规定“:除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标，未经核准注册的，不得在市场销售，药品商标必须在药品包装及标签上注明”。这对于中医药而言无疑赋予了可以使用注册商标来保护自己的权力。同时，根据我国《商标法》，中医药企业可以对药品商品名称申请注册，并通过续展注册享有该药品商品名的永久独立权并获取由商标带来的各项经济效益。2、我国中医药企业在商标权保护方面主要存在的不足(1)中药商标意识淡漠，突出表现为商标过期不续注，缺乏在国外注册商标的意识。虽然近年来随着知识产权立法和宣传工作的加强，人们的知识产权观念较以前有明显增强，但仍然不够。尤其是一些医药企业不重视中药商标注册，导致名牌流失严重。商标的一个特点就是可以依法无限制地延续下去，根据《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满需继续使用的，可申请续展注册，每次续展注册的有效期为10年。但一些中药企业商标意识淡漠，商标到期时不续展，缺乏在国外注册商标的意识致使商标被抢注后又花高价购回。而大多数国家的商标注册采用申请在先原则，因而“商标抢注”就成为合法的行为了。(2)药品商标注册量不足，由于我国医药企业缺乏名牌意识，药品商标的注册量少。从—些统计数宇上可以看到这—点：日本武田药品株式会社在国内外拥有注册商标共达七干多个，每年还有近300个商标申请注册，瑞士