水利工程建设合同管理

水利工程建设合同管理华北水利水电学院陈书香••第一章合同管理法律基础合同法概述一、合同法的概念《合同法》是调整合同法律关系的法律规范的总称。《合同法》于1999年3月15日九届人大二次会议通过，1999年10月1日起施行。二、合同法的调整范围《合同法》调整的是平等主体之间的权利义务关系，属于民事关系。政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，不适用合同法；企业、单位内部的管理关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。有关婚姻、收养、监护身份关系的协议，不适用合同法。适用其他法律的规定,包括民法通则、婚姻法、收养法等。三、合同法的基本原则1．平等原则2．自愿原则3．公平原则4．诚信原则5．合法原则•合同法律关系一、合同法律关系的概念合同法律关系是指合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。（一）合同法律关系的三个要素（1）合同法律关系主体（2）合同法律关系客体（3）合同法律关系内容（二）合同法律关系的主体合同法律关系主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人或其他组织。•1．自然人自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力，限制民事行为能力和无民事行为能力三种。根据民法通则的规定，18岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。2．法人我国《民法通则》将法人分为两类：一类是企业法人，一类是机关、事业单位和社会团体法人。法人应当具备以下条件：①依法成立；②有必要的财产和经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。3.其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。（三）合同法律关系的客体合同法律关系的客体，即合同的标的。是指合同当事人双方或者多方享有的合同权利和承担的合同义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果等。（四）合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。1、权利权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。2、义务义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。二、代理关系（一）代理的概念代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的民事法律行为。（二）代理的种类根据我国《民法通则》规定，以代理权产生的依据不同，将代理分为三种：委托代理法定代理指定代理在建设工程中涉及的代理主要是委托代理（三）代理的法律特征1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。2．代理人以被代理人的名义实施代理行为。3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。4．被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。（四）无权代理无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：（1）没有代理权而为代理行为（2）超越代理权限为代理行为（3）代理权终止为代理行为•合同的公证和鉴证一、合同的公证合同的公证，是指国家的公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。属于司法行政行为。二、合同的鉴证合同的鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人认真履行的法律制度。属于行政管理行为。三、合同公证与鉴证的区别合同的公证与鉴证，均实行自愿的原则；其公证与鉴证的内容和范围相同；其目的都是为了证明合同的合法性和真实性。1.合同的公证和鉴证的性质不同合同的公证属于司法行政行为。合同的鉴证属于行政管理行为。2.合同公证与鉴证的效力不同经过公证的合同，其法律效力高于鉴证的合同3.合同公证与鉴证的效力范围不同•公证作为司法行政行为，按国际惯例，在我国境内和境外都有法律效力，鉴证其效力只限于我国国内。••第二章民事合同法律制度一、合同的概念合同一词有广义和狭义之分。广义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同则仅指民法上的合同，又称民事合同。我们这里所讲的就是指民法上的合同。二、合同的形式1．口头形式。合同当事人只用语言为意思表示而订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。2．书面形式书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。3．公证形式。当事人约定或者依照法律规定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式订立合同。经过公证的合同具有最可靠的证据力。4．鉴证形式。当事人约定或者依照法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同。鉴证的作用在于加强合同的证明，提高合同的可靠性。5．批准形式。指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准。6．登记形式。当事人约定或者依照法律规定，采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同。7．合同确认书。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式。三、合同的主要内容合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行的期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。”•合同的订立一、合同的订立当事人订立合同一般采取要约，承诺方式。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。（一）要约１．要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。在建设工程合同的订立过程中，投标人向招标人递交投标书的行为是要约2、要约应当具备的条件（1）内容具体确定。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。要约必须是相对人发出的行为，必须由相对人承诺。要约必须具备合同的一般条款。3．要约的生效要约到达受要约人时生效.合同法规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。4．要约的撤回合同法规定，要约可以撤回。要约撤回，是指在要约生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。5．要约的撤销要约的撤销，是指在要约生效后，要约人使其丧失法律效力的意思表示.撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。6．要约的失效要约失效，即要约丧失其法律效力。有下列四种情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。注意，以下几种情况构成新要约：当受要约人已拒绝，但又在要约有效期内同意的；承诺期限届满后，受要约人又表示接受的；受要约人对要约的内容作出实质性变更的。•（二）要约邀请•要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是合同成立过程中的必经过程，在法律上无须承担责任。如招标公告、招股说明书、价目表的寄送等，即是要约邀请。（三）承诺1．承诺的概念承诺，是受要约人同意要约的意思表示。在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。2、承诺具备的条件•（1）承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。（2）承诺只能向要约人作出。•【例】甲、乙、丙三方在场，甲向乙提出要约，乙未答复，丙提出完全同意，则丙的行为是新要约。（3）承诺的内容应当和要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限和履行地点和方式，违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。（4）承诺应当在要约有效期限内作出承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。3、承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内达到要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内达到。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约达到受要约人时开始计算。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。4．承诺生效时间承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时，合同成立。5．承诺的撤回撤回承诺是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。承诺可以撤回。由于承诺通知一经收到，合同即告成立。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人。6.承诺时变更要约内容承诺的内容应当与要约的内容一致。当受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同的成立合同的成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。合同成立的一般条件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）双方当事人订立合同必须是“依法”进行的；（3）当事人必须就合同的主要条款协商一致；（4）合同的成立应具备要约和承诺阶段。（一）合同成立的时间1、如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。2、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（二）合同成立的地点（1）承诺的地点为合同成立的地点。（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。（3）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（4）当事人另有约定的，按照其约定。三、格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。•四、缔约过失责任•（一）缔约过失责任的概念•在合同缔结过程中当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此信赖而发生的损失。现实生活中确实存在由于过失给当事人造成损失、但合同尚未成立的情况。缔约过失责任的规定能够解决这种情况的责任承担问题。•（二）缔约过失责任的构成•1、缔约一方受有损失•缔约过失责任主要是赔偿责任，损害事实是构成民事赔