行政法与行政诉讼法第二章

第二章行政法的法源•第一节法源的一般理论•第二节我国行政法的法源•第三节行政法的适用第一节法源的一般理论•行政法法源概述1.法的实质层面（法律规范）与形式层面（法的存在形式或表现形式）2.行政法法源的特殊性3.研究现状（1）关于规章的法源地位（2）关于一般的抽象行政行为的法源地位（3）关于行政法的非制定法渊源•法源的概念1.实质意义的法源与形式意义的法源实质意义的法源：法的价值、目的和内容的最终决定因素或终极根源——理论法学形式意义的法源：法的存在形式或表现形式——实践法学或部门法学行政法学上的法源是形式意义的法源2.正式的法源与非正式的法源正式的法源：具有正式的、法律上拘束力。如制定法、英美法国家的判例法。非正式的法源：不具有法律上拘束力，但有着事实上影响。如单纯的学理、习惯、大陆法国家法院的判例。行政法学上的法源是正式的法源。非正式法源在法律实践、法律的发展和法学研究上也具有重要意义•法源的条件1.是一国或一地区现行有效的法外国法、不具有正式的法律上拘束力的学理、习惯和判例，不具有法源地位2.是外部法，而非行政系统内部的“内部法”“内部法”通过行政自我拘束的原理具有间接的外部效力，但仍不能直接视为法源3.具有司法适用的必要与可能从理论上说，宪法并非不能通过司法适用第二节我国行政法的法源•宪法1.作为行政法法源的宪法特指形式意义的宪法1982年宪法及1988、1993、1999、2004四个宪法修正案2.宪法中的行政法规范第一章“总纲”中关于国家的根本政治制度、经济制度和社会制度的规定，关于基本国策的规定，关于民主集中制原则、依法治国原则、法律面前人人平等原则等的规定。第二章“公民的基本权利和义务”中关于公民基本权利的规定。第三章“国家机构”中关于中央政府和地方政府的组织、职权和工作原则的规定。3.宪法的司法化问题2001年山东齐玉苓受教育权案2008年广州王登辉工伤赔偿案最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定（2008年12月8日）•法律1.作为行政法法源的法律特指形式意义的法律新修订的律师法（2007.10）与刑诉法的冲突2.法律中的行政法：形式意义的行政法一般行政法（1）国务院组织法（1982年12月10日）（2）行政诉讼法（1990年10月1日）（3）行政处罚法（1996年10月1日）（4）行政复议法（1999年10月1日）（5）行政许可法（2004年2月1日）（6）公务员法（2006年1月1日）部门行政法（数量众多）（1）户口登记条例（1958年1月9日）（2）公民出境入境管理法（1986年2月1日）（3）外国人入境出境管理法（1986年2月1日）（4）警察法（1995年2月28日）（5）身份证法（2004年1月1日）（6）治安管理处罚法（2006年3月1日）3.法律中的行政法：实质意义的行政法一般行政法（1）地方人大和地方政府组织法——关于地方政府的规定（1995年2月28日）（2）国家赔偿法——关于行政赔偿的规定（1995年1月1日）（3）立法法——关于行政立法的规定（2000年7月1日）部门行政法（数量太多，无法列举）如道路交通安全法（2004年5月1日）、环境保护法（1989年12月26日）•行政立法1.概念和种类概念：特定行政机关根据宪法和法律规定的职权或授权，制定和发布的具有普遍效力的规范性法律文件。与一般的抽象行政行为（其他规范性文件）一起同属于抽象行政行为种类：行政法规与行政规章（部委规章与地方政府规章）2.行政法规（1）制定主体：国务院（2）名称：一般称“条例”，也可称“规定”或“办法”（3）种类：根据立法权限为执行法律的规定需要制定行政法规的事项（立法法第56条第2款第（一））——执行性行政法规（基于立法法的概括授权）宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项（立法法第56条第2款第（二））——职权性行政法规（基于宪法赋予的职权）根据全国人大或全国人大常委会的授权，对立法法第8条所规定的事项（除法律绝对保留的事项）制定临时性行政法规（立法法第9条）——授权性行政法规（基于立法机关的个别授权）（4）行政法规中的行政法多为形式意义的行政法。如2001年11月16日出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，2001年12月14日出台的《法规规章备案条例》，2003年6月20出台的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等。多为部门行政法。如2003年8月8日出台的《婚姻登记条例》、2002年4月4日出台的《医疗事故处理条例》2001年11月1日出台的《城市房屋拆迁管理条例》。但也有一些属于一般行政法，如《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》，以及1982年1月21日出台的《劳动教养试行办法》等。3.部委规章（1）制定主体：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。（立法法第71条）（2）名称：一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。（规章制定程序条例第6条）（3）立法权限属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。（立法法第71条）——执行性部委规章（4）部委规章中的行政法多为形式意义的行政法，如《劳动行政处罚若干规定》（劳动部，1996年9月27日）、《公安机关办理行政复议案件程序规定》（公安部，2002年11月2日）、《交通事故处理程序规定》（公安部，2004年4月30日）等。几乎均为部门行政法，即仅适用于某一特定行政管理领域的行政法规范。4.地方政府规章（1）制定主体（立法法第73条第1款）省级政府；较大的市的人民政府（省、自治区政府所在地的市；经济特区所在地的市；经国务院批准的较大的市）国务院在1984年、1988年、1992年曾先后批准了包括唐山市在内的17个城市为较大的市。除重庆市已升格为直辖市外，还有16个。（2）名称（与部委规章同）（3）立法权限（立法法第73条第2款）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；——执行性地方政府规章属于本行政区域的具体行政管理事项。——职权性地方政府规章（4）地方政府规章中的行政法（与部委规章同）5.行政立法的法源地位——对主流理论的反思（1）不应一概地承认行政立法的法源地位有悖民主、权力制约和法治国的宪政原则；不能将具体行政行为的依据与行政法的法源简单地等同起来；从外国法和比较法的角度来看；若一概承认行政立法的法源地位与否认一般的抽象行政行为的法源地位相矛盾（2）对于行政立法，只能承认其中独立地规定了公民、法人或其他组织的权利和义务，并因而具有对外拘束力的那部分具有行政法的法源地位。另外，也正因为其在法律之外增设了新的权利义务规定，其具有对外拘束力，因此其制定必须是经过了立法机关的授权。最后，此种授权还应是个别授权，符合明确性原则，即授权的内容、目的和范围都必须明确。•地方性法规、自治条例和单行条例1.地方性法规（1）制定主体（立法法第63条第1、2款）省级人大及其常委会；较大市的人大及其常委会（2）立法权限（立法法第64条、第65条）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；经济特区所在地的省、市人大及其常委会可根据全国人大的授权，制定法规。（3）地方性法规中的行政法2.自治条例和单行条例(1)制定主体（立法法第66条）民族自治地方（自治区、自治州、自治县，不包括民族乡、民族镇）的人大（不包括其常委会）(2)立法权限符合当地民族政治、经济、文化特点的事项；可以对法律、行政法规的规定作出变通规定。但不得违背法律或行政法规的基本原则；不得对宪法和民族区域自治法的规定作出变通规定；不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。(3)自治条例和单行条例中的行政法3.地方性法规、自治条例和单行条例的法源地位世界各国一般基于地方自治的宪政原则，承认地方民意机关所制定的规范性文件具有法源地位。在我国虽然不存在真正意义上的地方自治（除特别行政区和民族区域自治以外），但在民主集中制的“民主原则”下，在承认地方的积极性、主动性和创造性的情况下，实际上，地方国家权力机关是享有一定的自治权的。因此，不仅民族自治地方的自治条例和单行条例的法源地位不容质疑，对于一般的地方性法规，也应承认其法源地位。•法律解释1.概念和种类（1）概念特定的国家机关对于法律本身存在的不明确或冲突的规定所作的具有一般法律效力的解释性意见。是有权解释、有效解释是抽象解释（2）种类——根据解释主体不同立法解释、行政解释和司法解释不同的解释，其权限和效力也不一样2.法律解释的法源地位（1）立法解释：相当于法律的修改，自然应具有法源的地位（2）行政解释：从理论上说，只应具有统一行政机关内部意见和操作的效力，不具有对外法律效力，因此，不应具有法源的地位。（3）司法解释：从理论上说，亦不应承认其为一种独立的法源。但在当前中国，却仍有必要。﹡最高院关于行政诉讼法的司法解释第62条，法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。•国际条约与协定1.《最高院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条、第8条的规定2.仍应承认国际条约与协定的法源地位（1）条约必须遵守的原则与国际协调主义（2）宪法的规定在我国亦不能直接适用；（3）所谓不能直接适用实际上应理解为相对于国内法而言具有补充性的地位，并非完全不能直接适用；（4）上述司法解释第9条也要求，法院在解释有关法律、法规时，应尽可能采取符合条约与协定的解释。这可以称之为“取向于条约的法律解释”。在这一点上条约与宪法相比也很相似。第三节行政法的适用•法律冲突的涵义1.广义的法律冲突广义的法律冲突泛指一切法律规范之间规定不一致的情形，包括上位法与下位法的冲突和位阶相同的法规范之间的冲突。2.狭义的法律冲突狭义的法律冲突仅限于同位阶的法律规范之间规定不一致的情形。包括同一机关制定的法规范之间的冲突和不同机关制定的法规范之间的冲突。•适用优先原则与效力优先原则1.适用优先原则(1)涵义法律适用机关应当优先适用下位法，而不得迳行适用上位法，除非缺乏适当的下位法可供适用。(2)理由尊重宪法和法律关于立法权的分配秩序法的明确性考虑2.效力优先原则涵义：上位法的效力高于下位法，下位法与上位法相抵触者无效。法源的位阶：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规（4）其他法规范的位阶A地方性法规之间：省、自治区人大及其常委会的地方性法规高于较大市人大及其常委会的地方性法规B地方性法规与地方政府规章之间：地方性法规高于本级或下级地方政府规章（立法法第80条第1款）﹡地方性法规与上级地方政府规章C地方政府规章之间：省、自治区政府规章高于本行政区域内较大市政府规章（立法法第80条第2款）D地方性法规与部委规章之间、部委规章之间、部委规章与地方政府规章之间：位阶相同李慧娟法规审查案2003年1月25日，洛阳市中院开庭审理一起因种子买卖纠纷引起的赔偿案件。被告伊川县种子公司违反合同，没有购买原告汝阳县种子公司代其繁殖的玉米杂交种子。在确定赔偿数额时，被告依据《河南省农作物种子管理条例》关于“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格”的规定，认为原告的可得利益不超过2.5万元；原告则依据《种子法》，主张根据“市场价”计算赔偿数额。法院采纳了原告的观点，判决被告赔偿原告597001元。审判长李慧娟在判决书指出：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”。本判决一出，便引起了河南省人大的有关领导的不满，同年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，指责法院判决“是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……，是严重违法行为”，并要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出