高铭暄叶良芳再论牵连犯

【数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2005年【文献号】3278【原文出处】现代法学【原刊地名】重庆【原刊期号】200502【原刊页号】103～114【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200506【标题】再论牵连犯【英文标题】Re-commentonImplicatedOffenseGAOMing-xuan，YELiang-fang（LawSchoolofRenminUniversity，Beijing100872，China）【文章日期】2004-11-12【作者】高铭暄/叶良芳【作者简介】高铭暄，叶良芳，中国人民大学法学院，北京100872高铭暄（1928—），男，浙江玉环人，中国人民大学法学院教授、博士生导师；叶良芳（1970—），男，浙江开化人，中国人民大学法学院博士研究生。【内容提要】牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为（目的行为、方法行为或结果行为）而分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯是一种客观存在的犯罪形态，因此，对其宜存不宜废。判断牵连关系，应坚持主客观相统一原则，并由法官结合具体案情判定。对牵连犯的处罚，应坚持从一重重处断原则。【摘要题】司法实务【英文摘要】Animplicatedoffenseiscommittedwhenaperpetratorpracticesmorethanonecriminalact（objectiveact，methodologicalactorconsequentialact）foronepurposeandeachactconstitutesadifferentcrime，respectively.Sinceimplicatedoffenseexistsobjectively，itisbettertopreserveitratherthanabolishit.Todecidewhetheractscommittedhaveanimplicatedrelationship，ajudgeshouldconsiderbothsubjectiveandobjectivefactors，andthefactsofspecificcases.Theseauthorsmaintainthat，whilesentencing，weshouldapplyaprincipleof“choiceofthemostseriousoffenseandsevererpunishment”，i.e.thataperpetratorshouldbepunishedinaccordancewiththemostseriousoneoftheoffensescommittedandthemostseverepunishmentshouldbeimposedforthechosenoffense.【关键词】牵连犯/想象竞合/牵连关系/从一重重处断implicatedoffense/imaginativeoverlappingofoffenses/implicatedrelationship/theprincipleof“choiceofthemostseriousoffenseandthemostseverepunishment”【正文】中图分类号：DF611文献标识码：A牵连犯是罪数理论中极其重要且非常复杂的问题。但由于刑法理论界对牵连犯的本质属性、形态特征和处罚原则等缺乏统一认识，尚未完全厘清，甚至莫衷一是，观点根本对立，从而不能发挥刑法理论对刑事立法和刑事司法应有的指导作用。同时，我国修订后的刑法对牵连犯的规定缺乏统一的标准，较为杂乱和随意，这反过来又给理论界平添几分争议和困惑。有鉴于此，对牵连犯这一犯罪形态进行再探讨，对发展刑法理论、完善刑事立法和规范刑事司法仍有着积极的现实意义。一、牵连犯的立法沿革牵连犯一词源自德语Verbrechenskonkurrenz，经日本传入我国。作为一种独立的罪数形态，它是从观念竞合蜕变而来的〔1〕。竞合理论是德国刑罚论中最古老的问题之一。科赫（J.Ch.Koch）通过划分concursussimulateus（行为单数）、concursussuccessivrus（行为复数）以及concursuscontunuatus（连续行为），并根据吸收原则、加重原则和单一原则解决实际案件，创立了竞合理论发展的基础。竞合有三种事例组：想象竞合（Idealkonkurrenz）、实质竞合（Realkonkurrenz）和法规竞合（Gesetzeskonkurrenz）〔2〕。想象竞合，又称观念竞合，是指行为人的一个行为同时触犯了几个刑法规范或者多次触犯同一个刑法规范的情况。构成观念竞合的前提有两个：一是行为人实施的是一个行为；二是这个行为触犯了多个或多次刑法规范。观念竞合有两种表现形式：一是行为多次触犯了同一刑法规范，即同类观念竞合；二是行为触犯了两个或两个以上刑法规范，即异类观念竞合。我国刑法理论界通常将同类观念竞合以外的情况，包括异类竞合，称为牵连犯〔3〕。竞合论虽然与牵连犯有着密切的联系。但并没有明确提出牵连犯的概念。在刑法学发展史上，最早系统、完整地阐述牵连犯的概念并明确提出对其适用“从一重处断”原则的是德国著名的刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑法规范，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是重要犯罪的手段，或是同一主要犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作为加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”〔4〕这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔5〕。这一主张被帝国刑法典所吸纳，并在德国现行刑事立法中得到了体现。2002年修订的《德国刑法典》第52条行为单数第1项规定：“同一行为触犯数个刑法法规，或数次触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。”由于牵连犯在德国刑法中是按行为单数处理的，所以，我们认为该条规定包含了牵连犯的内容。承袭德制的2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》和2003年修订的《瑞士联邦刑法典》也各在有关条文中作出类似的规定。1907年颁布，现仍在适用的《日本刑法典》借鉴德国的立法例，明文规定了牵连犯。其第54条“一个行为触犯二个以上罪名的情形等处理”第1款规定：“一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”但是，日本刑事立法在牵连犯的问题上曾有反复，如《日本改正刑法假案》（1940年）删除了《日本现行刑法》第54条中关于牵连犯的规定。日本《修正刑法草案理由书》阐明了删除牵连犯的正式理由：“有关牵连犯的规定被删除了，在构成牵连犯的数罪中，为手段之行为和结果之行为间，会有相当的时间上的间隔。这样，对一个罪来讲，判决是有效的，但对另一个就不一定适当。在判例中，作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系，在具体适用上并不是一贯的。在现行法律下，牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去，对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。”〔6〕日本1974年制成的《改正刑法草案》也未保留牵连犯的规定。这样，在相当于牵连犯的场合，除了可以解释为观念的竞合之外，都成为竞合犯（并合罪）〔7〕。受日本刑法影响，我国近现代刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》均在各自的第26条规定：“以犯罪之方法或其结果而生他罚者，从一重处断，但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定：“一行为而犯数项罪名，或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者，从一重处断。”现仍在我国台湾地区适用的1935年《中华民国刑法》第55条同样规定：“一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果犯他罪名者，从一重处断。”新中国的1979年刑法典对牵连犯未作任何规定，但该刑法典起草过程中某些重要的阶段性草案曾对牵连犯作出过明确规定。如《刑法第22稿草案》的第72条规定：“一个行为触犯两个犯罪或者犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的，应当就最重的一个罪处罚。”该条所指“犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名”的犯罪形态，就是刑法理论上的所谓牵连犯。该条所规定的“应当就最重的一个罪处罚”，就是对牵连犯“从一重处断”原则。以后又删除了此条规定，故1979年刑法典总则未设置有关牵连犯概念和处罚原则的条款。其主要理由在于，对牵连犯不实行数罪并罚的原理易被司法人员理解，可以不作专门规定〔8〕。但是，在分则性规范中则有对牵连犯从一重处断的规定，如第191条规定：“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照第一百五十五条贪污罪从重处罚。”在刑法颁行后的司法实践中，最高司法机关曾一度以司法解释的形式，默示了对牵连犯“从一重处断”的原则。如“两高”1984年11月2日发布的《关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》第7条第2项指出：“出于盗窃的目的，毒死或炸死较大数量的鱼，将其偷走，未引起其他严重后果的，应定为盗窃罪。……同时，还应查清毒药或者炸药的来源，研究是否构成违反危险品管理规定肇事罪或者非法制造、买卖、盗窃弹药、爆炸物罪，如果也犯有后列罪的，可以按照其中的一重罪从重惩处。”但是，立法机关颁布的刑事特别法和司法机关发布的刑事司法解释却未将牵连犯这一处罚原则贯彻到底，而是在一些规定中又设置了对牵连犯数罪并罚的条款。如1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第3条第3款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”第8条第3款规定：“因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”同日颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》第10条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”又如1984年3月31日“两高”和公安部联合发布的《关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题解答》第4条第2款规定：“拐卖妇女、儿童的罪犯兼有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处罚。”新修订的刑法典总则对牵连犯的概念和处罚原则仍未作明文规定，在分则中仍然维持对牵连处罚不一的状况，并用两种处罚方法：一是数罪并罚。如《刑法》第120条第2款规定的组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；第157条第2款规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的；第198条2款规定的为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的；第241条第4款规定的收买被拐卖的妇女、儿童，又强行与妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制妇女、儿童的人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的；第294条第3款规定的犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的；第318条第2款规定的犯组织他人偷越国（边）境罪，又对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的；第321条规定的犯运送他人偷越国（边）境罪，又对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为，依照数罪并罚的规定处罚。二是不数罪并罚。具体有四种处罚方式：一是直接按照某罪定罪处罚。如第196条第3款规定的盗窃信用卡并使用的，直接以盗窃罪定罪处罚；第229条第2款规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，并提供虚假证明文件的，直接以提供虚假证明文件罪论处。二是直接按照某罪定罪并从重处罚。如刑法第253条第2