法的要素

第四讲、法的要素重点问题：1、法的构成要素2、法律规则的逻辑构成3、法律原则的适用第四讲、法的要素一、法的要素（一）定义：指法的基本成分，即构成法的基本元素。（二）特征：1.个体性和局部性2.多样性3.整体性和不可分割性（三）我国——法律概念、法律规则、法律原则二、法律概念（一）各种各样的法律概念1、本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。2、不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。3、明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。4、本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。5、投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。6、证明案件真实情况的一切事实，都是证据。7、遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。8、法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。9、民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。（一）定义指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的法律术语。（二）功能1、表达功能2、认识功能3、提高法律合理化程度（三）分类1、按概念涉及的内容进行划分，可分为涉人概念、涉事概念、涉物概念。2、按功能的不同，可分为描述性概念和规范性概念。3、按确定性程度的不同，可分为确定性概念和不确定性概念。4、按涵盖面的大小，分为一般法律概念和部门法律概念三、法律规则（一）概念：指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。（二）特征：1、微观性2、可操作性3、确定性（三）法律规则的逻辑构成1、传统三要素说：假定、处理、制裁2、两要素说：行为模式、法律后果3、新三要素说：条件、行为模式、法律后果4、条件、行为模式、违反义务的行为规定、不利后果可以做什么（可为模式）行为模式应该做什么（应为模式）禁止做什么（勿为模式）不利后果——制裁、撤销、废止（四）不同的法律规则举例1、结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。2、假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。3、故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。4、当事人协商一致，可以变更合同。5、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（五）法律规则的分类1、以内容为依据，可分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则（1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为不作为的规则。案例1：湖南律师杨金柱最近致信最高人民法院院长王胜俊，敦请其辞去最高人民法院院长一职，原因是王胜俊本人是历史专业出身，并未经过系统的法学教育。杨律师在致信的同时，明确指出自己此举是践行《中华人民共和国宪法》赋予公民的质疑和建议权。宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。（2）义务性规则：要求人们作为或不作为的规则。（3）权义复合性规则：兼具授予权利和设定义务的规则案例2：张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任2、以强制性为标准，可分为强行性规则与任意性规则（1）强行性规则：指行为主体必须作为或不作为的规则案例3：王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。（2）任意性规则：允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。案例4：根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起公诉。但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等，刑法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并不主动对这些案件提起公诉。黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑1年。3、以确定性为标准，可分为确定性规则、委托性规则和准用性规则（1）确定性规则：指直接而明确地规定了行为规则的内容适用时无须再援用其他法律规则来补充或说明的法律规则。（2）委托性规则，指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。保险资产管理公司的管理办法，由国务院保险监督管理机构会同国务院有关部门制定。—《保险法》108条（3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的法律规则。商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。——《商业银行法》第17条4、以功能为划分标准，可分为调整性规则和构成性规则调整性规则：指对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规则。构成性规则：是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则。业主可以设立业主大会，选举业主委员会。—《物权法》四、法律原则（一）各种各样的法律原则1、民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。2、法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。3、行政处罚遵循公正、公开的原则。4、禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。5、人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。6、对保护环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。（二）概念是法律规则建立的基础，是具有稳定性、综合性的原理和准则。（三）功能1、指导功能2、评价功能3、裁判功能（三）意义1、保障法律制度内部协调统一2、弥补法律的漏洞，强化法律的调控能力（三）法律原则的适用适用条件：1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。3、若无更强理由，不适用法律原则。适用方法：1、确定个案要适用的法律原则（P1、P2……）2、对所涉及的法律原则在具体条件（C）下各自所保护的法益进行比较权衡3、依照权衡结果，如果原则1优先，那么自然会产生相应的结果Q，即（P1P2）CQ；反之亦然4、法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”思考题：一个妇女因为突发疾病而危在旦夕，家人叫了一辆出租车将其紧急送往医院。在通过十字路口的时候，绿灯未亮，但出租车司机依旧勇闯红灯。假如你是法官，你将如何处理此案。相关法律条文如下：第3条道路交通安全工作，应当遵循依法管理、方便群众的原则，保障道路交通有序、安全、畅通。第26条交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。第38条车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。（四）法律原则与法律规则的区别（五）法律原则的分类1.按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。覆盖面稳定性确定性可否直接适用法律规则窄弱高可以法律原则宽强低不能2.按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。3.按法律原则的内容不同，可将法律原则分为实体性原则和程序性原则。