抵押权

第二十章抵押权第一节抵押权概说一、抵押权的意义与特征抵押权为罗马法以来近现代各国民法上最重要的担保物权，被称为“担保之王”。抵押权，指债权人对于债务人或第三人提供的、作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。在抵押权关系中，提供担保财产的债务人或第三人，称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人；抵押人提供的担保财产称为抵押物。此“抵押物”，依我国《物权法》的规定，包括不动产、动产和权利。抵押权具有下述法律特征：第一，抵押权为担保物权。抵押权为抵押权人就供担保的财产所卖得的价金优先受偿的权利，系通过支配财产的交换价值，来达到担保债权的清偿的目的。抵押权人在债权已届清偿期而未获清偿时，无须抵押人的介入，即可申请拍卖抵押物，故抵押权人对于抵押物具有直接支配性。另外，抵押权还具有担保物权的共通效力中的优先效力与追及效力。第二，抵押权为在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。依我国《物权法》的规定，此所谓财产，包括不动产、动产和权利。所谓不动产，指土地及其定着物。而定着物，指固定且附着于土地并具有连续性的物，例如建筑物、铜像、纪念碑等。不动产以外的物，例如汽车、珠宝、图书等，皆为动产。所谓权利，主要指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒土地”的使用权和建设用地使用权等。惟须注意的是。供作担保的不动产、动产或权利，系由债务人或第三人提供。另依我国《物权法》的规定，债权人不得就自己的不动产为自己设定抵押权。当然，在德国民法上，土地所有人可以自己的土地为自己设定原始的所有人抵押权。第三，抵押权为不移转标的物的占有的物权。抵押权的设定与存续，无须移转标的物的占有(《物权法》第179条)。在近现代各国民法上，设定担保物权而将不动产移转占有，由权利人加以使用、收益的，称为不动产质权，《日本民法典》第356条设有该制度，惟多数国家民法未规定此一制度。因此，现代多数国家的民法规定，设定抵押权而将不动产移转占有者，除另有法律上的原因，如因租赁、地上权关308第四编担保物权系而占有不动产外，其移转占有的行为，属于无效。但除去该无效的部分，抵押权的其他部分的效力并不因此而受影响o与抵押权的设定无需移转标的物的占有不同，担保物权中的动产质权、留置权，其设定则以债权人占有标的物为要件。此为动产质权不能最大限度地发挥担保物权的作用的重要原因之一。盖标的物移转占有后，债务人或第三人已不能对之加以利用。而在抵押权，因不移转担保财产的占有给抵押权人，就债务人而言，除借助于该抵押物而获得了融资外，还可对标的物加以继续地占有、使用和收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管财产的烦累，而且在债权已届清偿期而未获清偿时，可以通过拍卖抵押物，来使自己的债权优先受偿。可见，抵押权实为一种更优良的制度选择。第四，抵押权为就财产卖得价金优先受偿自己的债权的物权。所谓“优先受偿”，包括三层含义：一是对债务人的其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得价金，有优先于普通债权人受偿的权利；二是对债务人的其他抵押权人而言，先顺位的抵押权人有优先于后顺位的抵押权人就抵押物卖得价金受偿的权利；三是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，抵押权不受破产宣告的影响，此时抵押权人可以将抵押物拿出来单独受自己债权的清偿，此为“别出权”。二、抵押权的特性抵押权为典型的担保物权，因此，担保物权所具有的从属性、不可分性和物上代位性等，抵押权自也具有，兹逐一分述如下。1．从属性因抵押权为就抵押财产卖得价金优先受自己债权的清偿的权利，故必从属于债权而存在。如无债权，也就无抵押权可言。债权移转，抵押权也随同移转；债权消灭，抵押权也随同消灭。一言以蔽之，抵押权的存在、移转和消灭，均应从属于债权。须注意的是，随着现代市场经济的发展，抵押权的从属性正日益呈现出缓和的趋势，其中最高额抵押权为各国立法与实践所承认，便是一例。在最高额抵押权，只须将来实行抵押权、拍卖抵押物时，被担保债权确定即可，而不要求在设定抵押权时，所担保的实际债权额已经确定。我国《物权法》第203条也对此作出了明文规定。抵押权的从属性，其内容主要有下列两点：第一、抵押权不得与债权分离而为让与。抵押权人不得将抵押权单独让与他人，而自己保留债权；抵押权人不得将债权单独让与他人，而自己保留抵押权；同时抵押权人也不得将债权与抵押权分别让与不同之人。因此只让与抵押权的，其让与不生效力；仅让与债权的，其效力得及于抵押权。第二，抵押权不得与债权分离而为其他债权的担保。抵押权人不得单独以抵押权为其他债权设定权利质权的担保。抵押权人如对第三人负有债务，欲以抵押权作担保时，须连同债权一并为之，即设定附随抵押权的债权质。至于有抵押权担保的债权，其债权人使抵押权消灭，而仅以债权为其他债权的担保的，则并无不可。《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2．不可分性抵押权的不可分性，指受担保债权未受全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使其权利。抵押物的每一部分，系担保债权的全部；债权的每一部分，系由抵押物全部担保。因而担保债权纵经分割、一部清偿或因其他事由而一部消灭，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之，抵押物纵经分割或一部灭失，各部分抵押物或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在。3．物上代位性抵押权的标的物毁损、灭失而得受赔偿金时，该赔偿金即成为抵押权的标的物的代替物，从而抵押权人得就该赔偿金行使权利，称为抵押权的代位性或物上代位性。所受的赔偿金，即为抵押物的代位物或代偿物。因抵押权为权利人通过支配抵押物的交换价值来担保债权优先受偿的物权，故抵押物毁损、灭失后如有交换价值存在，无论其形态如何，均属于抵押权所支配的交换价值，只不过因抵押物毁损、灭失，而使该项交换价值提前实现而已。第二节抵押权的取得抵押权的取得，可分为依法律行为而取得与依法律行为以外的原因而取得两种。一、依法律行为而取得抵押权依法律行为而取得抵押权，包括抵押权的设定与抵押权的让与两种情形，兹分述如下。(一)抵押权的设定通过设定而取得抵押权，为取得抵押权的最常见方式，因设定而取得的抵押权，学说称为意定抵押权。首先，抵押权的设定须由债权人与债务人或第三人签订抵押合同。抵押合同为要式合同。依《物权法》第185条的规定，抵押合同必须以书面形式订立。未按照书面形式订立的抵押合同并无效力。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第112条规定，债务人或者第三人向债权人提供担保抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。可见在我国，抵押权设定合同既可以单独订立，也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。其次，除订立书面抵押合同外，我国现行法要求以登记作为抵押合同的生效要件的，即须经过主管部门的登记，抵押权才能成立。按照《物权法》第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，以及正在建造的建筑物抵押的，只有经过主管部门的登记，抵押权才能成立。抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具，以及正在建造中的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人(《物权法》第189条)。另外，对于某些特殊的抵押合同，我国法律还要求以办毕某些特殊的手续为其生效要件。例如，《中国银行对外商投资企业贷款办法》(1987年)第17条规定，抵押担保贷款企业，必须与中国银行签署抵押文件，并经中国公证机关公证后，才发生效力。抵押权设定的当事人，如前所述，一方为取得抵押权的人即债权人，另一方为提供财产设定抵押的人即抵押人，包括债务人和第三人。其中第三人又称物上保证人，其对于抵押权人的责任，仅限于提供担保的财产，与抵押权人既无一般债权债务关系，也无保证债务关系。以后拍卖抵押物时，所卖得价金即使不足以清偿债权，该第三人也不再负任何责任。抵押权的客体，即抵押财产，包括不动产、动产和权利。因实行抵押权的方法为拍卖抵押物，实行的结果往往会发生抵押财产所有权或其他权利的转移，故抵押权的客体必须是法律允许转让和执行的财产。法律禁止转让的财产，不能作为抵押权的客体。按照《物权法》第184条的规定，不能设定抵押的财产包括：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。抵押权的设定，是一种使权利直接发生的行为，当事人虽订有抵押权设定合同，但并无履行合同的问题，故设定抵押权的行为，本质上属于处分行为(物权行为)。不适用合同法。抵押人设定抵押权时，其对抵押物不仅得享有所有权，而且还须享有处分权。合同法51条。故抵押人因受破产宣告，或抵押物因受查封而丧失处分权时，抵押人均无权再就其财产设定抵押权。(二)抵押权的让与基于抵押权的从属性，抵押权可连同债权一并让与，受让人因此而取得抵押更。依多数国家民法的规定，因受让而取得抵押权时，须进行登记，非经登记，不生取得抵押权的效力。同时，因抵押权为从属于债权的权利，故让与有抵押权担保的债权时，纵未表明连同抵押权一并让与，受让人也因此而一并取得抵押权，惟通常巳须经过登记，始生取得抵押权的效力。二、依法律规定而取得抵押权基于法律的规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。我国《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人玎以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于《合同法》的该条规定，我国有学者主张将承包人的权利解为留置权。但留置权，依我国《物权法》的规定，其标的物仅限于动产，不动产不得作为留置权的标的物。我们认为，将承包人的权利解为法定抵押权为正确之解释。该法定抵押权优先于先设定的意定抵押权(如在开始建造建筑物时，以楼花为标的物设定的低押权)。只要建筑物建成后，发包方不向承包方给付施工款，承包方即可申请法完拍卖该建筑物，就拍卖所得的价款优先受偿建筑工程款。三、依继承而取得抵押权抵押权为非专属性财产权，因而得当然因继承而取得。被继承人死亡时，被继承人的抵押权连同债权一并由继承人继承。抵押权因继承而取得时，不经登记即生取得的效力。第三节抵押权的效力(一)一、抵押权担保的范围(一)抵押权所担保的债权抵押权为债权人可以就变卖抵押标的物所得的价金而优先受偿其债权的权利，故举凡金钱债权，均可成为抵押权所担保的对象。不能以金钱清偿的债权，不适于设定柢柙权。但以给付金钱为标的的债权，若具有无效的原因，仍不得为被担保的债权。抵押权所担保的债权，虽主要为金钱债权，但并不限于这一点。其他种类的债权，如以具有财产价值的财货为给付标的的债权，以不作为为给付标的的债权，或者以不具有财产价值的给付为标的的债权，以至公法上的债权等，均可为被担保的债权。附条件的债权，可以作为抵押权的被担保债权。对此，《德国民法典》第113条第2项、《日本民法典》第129条，设有明文，此外的其他国家和地区的民法，解释上也均采同样见解。诉讼时效完成后的债权，因债权人的实体权并不消灭，债务人仅享有拒绝给付的抗辩权。如果债务人仍为履行的给付，抑或为债权(准确而言应称为“自然债务”)提供担保，则不得以不知时效已经完成为由请求返还。因此，为诉讼时效完成后的债权设定抵押权的，也无不可。赌债可否为抵押权所担保的债权，与赌债的性质相粘连。赌债的性质，学者虽见仁见智，但通说采否定说，认为产生赌债