《立法学》教案 (1)

1《立法学》教案第一章绪论通过本章学习，使学生掌握立法学的研究对象、范围、重点和学科体系，掌握马克思主义立法理论的基本观点，了解立法学作为独立学科形成的条件、立法学与其他学科的关系、立法思想的一教学重点与难点：1、立法学的研究对象；2、立法思想的一般发展。教学内容第一节立法学的研究对象和体系(P21)（一）是以立法规律、立法现象以及其他相关事物为研究对象的一门法学学科。第一、研究各种类别的立法现象：1、研究各种立法主体的立法；2、研究各种效力等级的立法；3、研究各种效力范围的立法；4、研究不同时代不同类型的立法；第二、研究立法过程中的各种立法现象：1、研究立法准备阶段的立法活动；2、研究由法案的提出到法的公布阶段的立法活动；3、研究立法完善阶段的立法活动；4、研究立法过程中的监督活动；第三、研究各种立法规律：1、研究立法过程中的规律；2、研究立法现象背后的规律；第四、研究与立法现象、立法规律相关的事物。（二）作为法学领域的一个分支学科，最早出现于西方；我国的立法学学科才是80年代以来的事。条件：作为体系的立法学开始形成。（三）立法学的研究范围：立法史学、比较立法学、西方立法学、立法制度学、立法原理、立法技术学（四）立法学的学科体系：立法制度、立法原理与立法技术（一）立法学与法学及其分支学科的关系：立法学与法理学；立法学与宪法学；（二）立法学与其他学科的关系：立法学与社会学；立法学与经济学第二节马克思主义立法理论（一）中国立法思想的一般发展：先秦法家之思想；2第三节立法学的研究方法和意义（1思考题1.2.3.4.第二章立法的指导思想和基本原则教学目的和要求通过本章学习，掌握立法的概念和特征、我国立法的基本原则，了解立法指导思想、基本原则的含义、多样性和我国立法的指导思想。教学的重点与难点1、立法的概念。2、立法的基本原则教学内容本讲参考资料《中华人民共和国立法法》，2000年3月第九届全国人民代表大会第三次会议通过周旺生主编：《立法学》，法律出版社，2000年版周旺生：《立法论》，北京大学出版社，1994年版《法理学》，人民法院出版社，2002年版顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社，2000年版第一节（一）P48——49）立法指导思想：是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论方法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。立法基本原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和3立法制度的重要反映。（二）立法指导思想有：总的指导思想；基本指导思想和阶段指导思想；立法的基本原则：法治、民主、科学第二节我国立法的指导思想第三节我国立法的基本原则（一）坚持科学的一、立法原理（一）立法和立法学的直接的理论基础。是关于立法的带有普遍性和基本性规律性的事物的理论表现，又是立法学体系的重要组成部分。（二）立法原理的形式和内容1、形式（1）专门的立法原理著述或立法学原理著述（2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理（3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理2、内容（1）关于整个立法的总的、基本的原理（2）关于立法制度的原理（3）关于立法技术的原理二、立法指导思想和基本原则（一）立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践活动中的重要体现。4（二）立法基本原则的层次1、整个立法的总的基本原则2、各种级别立法，如中央立法、地方立法的基本原则3、各种主体立法，如议会立法、政府立法的基本原则4、各种法的形式，如法律、行政法规、地方性法规的立法的基本原则5、各个部门法，如民法、刑法的立法基本原则（三）中国立法原则的法律化、制度化1、世界上许多国家的立法实际生活表明它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。2、中国立法基本原则通常也是以一定的观念形态存在的。然而由于中西社会形态、历史发展的不同，决定了我国并没有西方社会发展过程中形成的那种法治观念。3、2000年3月通过的《立法法》实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。4、目前中国立法的基本原则就有了观念化的形式和和法律制度形式这样的双重存在形式（四）由观念化向法律化和制度化的转化1、立法基本原则（立法基本原则是一定的立法主体据以开展立法活动的重要原理与准则。当代中国立法的基本原则可以分为总的基本原则和各种立法活动所要坚持的具体原则与特殊原则。这里所言立法基本原则是立法总的、基本的指导准则。在《立法法》出台之前，我国学界关于立法基本原则有一个较为广泛的看法，即中国立法应当包括以下基本原则：一是实事求是从实际出发；二是总结实践经验与科学预见相结合；三是借鉴本国历史上和外国的有益经验；四是以最大多数人的最大利益为准，立足全局、统筹兼顾；五是法制统一，原则性与灵活性相结合；六是民主与集中、领导与群众相结合；七是保持法的连续性、稳定性与及时废改立相结合①。2000年通过的《立法法》将我国实践中的形成的基本原则规范化与法律化了。《立法法》总则中第三、四、五、六条分别规定了立法宪法原则、法治原则、民主原则与科学原则。根据《立法法》第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”这是立法的宪法原则。第四条规定：“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”这是立法的法治原则。第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这是立法的民主原则。第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这是立法的科学原则。（一）立法的宪法原则宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。它规定国家性质、国家机构、公民的基本权利和义务、国家基本的政治、经济与文化制度等事关国家全局、带有根本性的关系与制度。宪法是其他法律、法规制定的根据，是判断其他法律、法规效力的根本标准。违背宪法的法律、法规都是无效的。我国1982年宪法第五条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”，第八十九条规定国务院制定行政法规时也要以宪法与法律为根据。《立法法》第78条也规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”什么是“相抵触”，有学者认为②，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”：①沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第320-330页。②参见刘莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69页。51、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）中，具体明确了行政审判中下位法不符合上位法的情形，并确定执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”然而《立法法》所确立的宪法原则不仅仅在于它确立宪法至高无上的效力，更重要的是，从《立法法》的规定来看，它是作为一项政治原则而被确立的，亦即执政党在社会主义初级阶段的基本路线，“一个中心，两个基本点”，即以经济建设为中心，以坚持“四项基本原则”和坚持改革开放为两个基本点。作为立法最首要的原则，宪法原则的意义在于：其一、强调我国现阶段的立法为经济建设服务。党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标，法制建设在于不断完善社会主义市场经济法律体系。经过二十多年的立法实践，我国已基本确立了有中国特色的社会主义市场经济法律体系，为社会主义市场经济建设保驾护航。其二、现阶段的立法仍然坚持四项基本原则为根本的指导原则。党的十三大提出了建设有中国特色的社会主义，但我国的社会主义还处于初级阶段。我国的立法是在坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马列主义毛泽东思想邓小平理论的前提下的立法，是我国立法所应坚持的根本的政治方向；其三、立法应与改革开放相得益彰。一方面，改革开放的成果需要不断地通过立法来确定与巩固下来，为改革开放的不断深入提供法律保障；另一方面，改革开放的不断发展，各方面的社会生活发生了重大而深刻的变化，产生的大量的、新型的社会关系需要通过法律来加以调整，提出了立法的新任务，促进法律体系的完善。（二）立法的法治原则宪法确立了依法治国的方略，法治原则深入人心。立法作为我国非常重要的正式制度的确立活动，也应该坚持法治原则。立法的法治原则首先要求，立法应当依照法定的权限而进行。我国宪法、立法法、民族区域自治法、地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法等法律法规确定了我国现阶段九大立法主体：全国人民代表大会及其常委会；国务院；国务院各部委局、直属机构；省、自治区、直辖市人大及其常委会；省、自治区、直辖市人民政府；较大的市人大及其常务委员会；较大的市人民政府；民族自治地方的人民代表大会；特别行政区的立法机构。不仅如此，不同立法主体立法行使的权限也由法律法规明确规定下来，各立法主体在自己的权限范围行使职权，不得超越职权或怠于行使自己的职权。立法的法治原则还要求，立法应当依照法律规定的程序进行。我国《立法法》规定了法律制定的基本程序，从法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、到法律案的公布等四个环节。任何一项法案的出台都必须经过这四个环节。除《立法法》规定了法律的制定程序以外，其他有关法律6法规也规定各种不同法规范性文件的出台的基本程序，如国务院出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，对立法程序作出了具体的规定，各立法主体在制定这些法规范性文件时须遵守法律法规规定的程序。最后，立法的法治原则还要求，立法应从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一与尊严，即维护社会主义法制统一的原则。法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一项重要原则。所谓法制统一原则，首先是合宪性原则。就是说，一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。凡是违背宪法者，不能具有法律效力。其次，在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法相抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。再次，在不同位阶的法律渊源中（如法律和地方性法规之