【宪法】第一章 宪法总论

第一章宪法总论第一节宪法的概念和本质一、宪法的概念二、宪法的特征三、宪法的本质2020/2/16第一章宪法总论3一、宪法的概念（一）词源学意义上的宪法含义：宪法一词古已有之，但其含义与近代宪法产生后的指称对象差别较大。宪法一词来自拉丁文constitutio，其原意为规定、组织、构造等。西方：1、古希腊：亚里士多德《各国宪法》，宪法是规定国家机关的组织与权限的法律。区别于普通法律。2、古罗马：指皇帝的诏书、敕令等，以区别于市民会议制定的法律。如古罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》一书，多处使用“宪令”一词。3、中世纪欧洲：指规定教会和封建主特权，以及他们与国家间关系的法律。如1164年的英国《克拉伦敦宪法》和1215年的《自由大宪章》直至18世纪末，北美殖民地脱离英国殖民统治而独立，建立了美利坚合众国，颁布了世界上第一部成文的《美利坚合众国宪法》宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立。中国：1.“赏善罚奸，国之宪法”同一般的法律2.“宪既布，有不行宪者，谓之不服令，罪死不赦”指优于一般法律的基本法3.“宪，刑禁”指颁布法律，实施法律由此可见，在中国古籍中反复使用的宪法一词并不具有现代意义。现代意义的宪法出现于1840年后。1895年中日甲午战争后，以康有为、梁启超为首的资产阶级改良派提出了“伸民权、争民主、开议院、定宪法”的政治纲领。戊戌变法失败后，清廷为敷衍民意，于1908年推出了《钦定宪法大纲》。从此，宪法一词在中国作为专门的法律术语，取得了现代意义上的国家根本大法的内涵。从词源意义上我们可以得出什么结论？“宪法”的不同含义1、原始意义的宪法：国家组织法。宪法规定国家的一整套政治制度。（词源上含义）2、立宪主义意义上的宪法：通过制定法律以限制国家权力而保障人权。又称实质意义上的宪法。3、部门法意义上的宪法：所有调整国家与公民之间关系的法律规范的总和。4、根本法意义上的宪法：指不仅制定了成文宪法典，而且该成文宪法典在一国法律体系中居于最高地位、具有最高法律效力的宪法。二、宪法的法律地位以下三个方面可得到体现：（一）、内容上：宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题；（二）、程序上：宪法的制定、修改与解释程序比普通法律更为严格、复杂。（三）、效力上：宪法具有最高法律效力（对法、对人）；三、宪法的本质1．宪法本质的学说评介（1）神的意志论神的意志论把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志，认为宪法是神或上帝意志的反映或体现。这主要是早期资产阶级学者的观点，源于古代神学法律思想。其主要观点是：政府是上帝创造的，一切国王和君主的权利都来自上帝，与人民无关，国家、政治社会和人民都不是主权者，只有上帝、基督代理人和神学家才是主权者如伊斯兰国家的宪法。坚持这一观点的国家则是由这些国家的具体情况和历史文化传统所决定的，毫无疑问，这种观点是不科学的，随着社会的发展将会有所变化。（2）全民意志说全民意志论把宪法的本质归结为宪法体现或反映全体人民的意志，宪法就是表达全民公益的根本法。这是多数资产阶级学者所坚持的观点，源于社会契约理论。主要观点是：国家主权是公益的体现，主权必须属于人民，如果政权侵犯人民的利益，人民可以废除原先的契约，重新订立新的契约，组织新的政府。事实上宪法是资产阶级革命的产物，它只能为掌权阶级服务，绝不可能代表全民意志。因而这种观点也是错误的（3）阶级意志论阶级意志论是指宪法的本质在于反映阶级意志，体现阶级利益，这是马克思主义宪法学的基本观点。。2、宪法的本质宪法是社会各政治力量对比关系的集中体现。（1）在政治力量对比中，阶级力量的对比居首要地位★宪法是阶级斗争的产物：宪法的产生与阶级斗争分不开，它是由阶级斗争中取得胜利、掌握国家政权的阶级制定的，是对阶级斗争的总结，并反映了阶级斗争的成果。•★“宪法是阶级力量对比关系的集中体现”的基本含义是：宪法明确规定了社会各阶级在一国中的地位及其相互关系，说明了宪法是代表统治阶级的意志、用以实现阶级统治的工具，反映的是统治阶级与被统治阶级的关系。•★“宪法是阶级力量对比关系的集中体现”还意味着：在同一类型的国家，甚至在某一国家的不同时期，由于阶级力量对比关系的发展变化，也会影响宪法内容的发展变化，但这种发展变化并不是宪法本质的改变。（2）社会政治力量的对比，除了阶级力量对比这一主要因素外，还包括其他政治力量的对比，这主要是同一阶级内部的各个阶层、各个派别的力量对比，与阶级力量对比既相联系又相区别的各种社会利益集团（如民族组织、行业协会、公民自治组织等）的力量的对比等。结论宪法的定义：宪法是有关国家权力及其运行规则、国家基本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称，它是各种政治力量对比关系的集中反映，是具有最高法律效力的国家根本法。记忆方法：内容＋本质＋法律效力。第二节宪法的分类一、宪法的形式分类（一）传统宪法分类1、成文宪法与不成文宪法；JamesBryce按照宪法的不同表现形式划分A.成文宪法：是指由一个或者几个规定国家根本制度和根本任务的宪法性法律文件构成的宪法典。（优缺点）B.不成文宪法：无统一的书面文件形式，而是表现于不同时期颁布的宪法性法律、形成的宪法惯例和宪法判例的汇集。（了解英国）2、刚性宪法与柔性宪法；按照宪法有无严格的创制机关和程序A.刚性宪法：也叫硬性宪法，是制定和修改的机关、程序不同于普通法律的宪法。B.柔性宪法：也叫软性宪法、弹性宪法，是指由普通立法机关以一般立法程序制定和修改的宪法。（优缺点）+3、钦定宪法，协定宪法和民定宪法；按照制宪机关或主体的不同分类A.钦定宪法:是指由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法;B.协定宪法:是指由君主或国王与国民或国民代表机关协商制定的宪法;C.民定宪法:是指由公民直接或其选出的代表制定的宪法.（二）新的宪法分类1、近代宪法、现代宪法。（历史发展阶段）2、平时宪法、战时宪法。（适用时间）3、联邦制宪法、单一制宪法。（统治权力分配）4、君主制宪法、共和制宪法。（政体性质）5、独创性宪法和模仿宪法（原始宪法与派生宪法）。（宪法创制的方式）。6、意识形态宪法与意识形态中立宪法（实用宪法）。（宪法与意识形态的关系）7、规范宪法、名义宪法、语义宪法。（宪法规范与现实关系）规范宪法：宪法规范支配政治过程，权力过程服从宪法规范的宪法，“活着的宪法”；名义宪法：宪法规范只是作为一种法的形式起作用，政治过程不受宪法规范的制约，是一种缺乏现实适应性的宪法；语义宪法：不反映现实情况，在实际生活中不起任何作用的宪法，其目的是把“现实的政治权力固定化”，并不是真正实现宪法价值。二、实质意义上的分类1、资本主义宪法和社会主义宪法。是指按照宪法的阶级本质和经济基础对宪法所作的分类。2、法定的宪法与现实的宪法。文本的宪法、事实的宪法作业与习题：1、宪法是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关宪法法律效力的哪一项表述是正确的？（2005年司法考试）A.在不成文宪法的国家中，宪法的法律效力高于其他法律B.在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触C.宪法的法律效力不要表现为对公民的行为约束D.宪法的法律效力不具有任何强制性2、根据宪法制定的机关不同，可以把宪法分为民定宪法、钦定宪法和协定宪法。下列哪一部宪法是协定宪法？（）（2006年）司法考试）A.1830年法国宪法B.1779年美国联邦条例C.1889年日本宪法D.1919年德国魏玛宪法3、下列哪一选项是成文宪法与不成文宪法的分类标准？（2008·四川）A.宪法文件的有无B.制定主体的特定性C.制定程序的严格与否D.宪法典的有无4、“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”的论断是由下列哪一部宪法文件予以明文规定的？（2006年司法考试）A.1789年的法国《人权与公民权利宣言》B.1776年的北美《独立宣言》C.1688年的英国《权利法案》D.1918年的苏俄《被剥削劳动人民权利宣言》5、宪法具有最高法律效力。宪法的最高法律效力主要包括以下哪些方面的含义？（2002年）A.宪法是制定普通法律的依据，任何普通法律、法规都不得与宪法相抵触B.宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则C.在制定和修改程序上，宪法比其他法律的要求更加严格D.在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题6、一般认为，近代意义的宪法作为国家根本法，其核心价值是？A.规定国家的根本任务B.规定国家根本制度C.尊重和保障人权D.确认国家的经济制度第三节宪法与宪政一、宪政的概念（一）偏于民主的界定（民主政治的角度）（1）毛泽东：“宪政是什么？就是民主政治。”（2）张友渔：宪政运动“狭义地说，它是争取民主政治的运动；广义地说，它不仅是争取，而且是巩固和发展民主政治的运动。”（3）许崇德：是以民主事实为政治内容的宪法的实施。梁治平：中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排，社会之结构、公民之质素与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。（二）不同于民主的宪政界定（法治的角度）【美国】斯蒂·M·格里芬《美国宪政：从理论到政治生活》：“宪政就是这样一种思想，正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治约束政府并向政府授权。”数百年前，一个美国的伟人说道：ofthepeople，bythepeople，forthepeople……（民有民治民享）数百年后，一群中国的伪人正在offthepeople,buythepeople,foolthepeople（三）宪政的基本内涵定义：以民主事实为政治内容的宪法的实施。因此，宪政必须包含这样几个要素（制宪）民主、法治、人权1、宪政与民主政治宪政是一种民主政治，但是民主政治是否就意味着宪政？案例：休闲麻将打上法庭成都何女士住在某居民小区2楼，每晚睡不着，因为一楼是一个老年人活动中心，一些老人打麻将打到很晚。因此，何女士找到居委会交涉，居委会经过几次征求意见发现大部分人希望晚上继续打麻将，因此，召开居民大会表决，结果在出席的67人中，66人同意继续打，只有何女士自己一人反对。因此活动室的麻将继续打，何女士非常气愤，于是将活动室的电线剪断。事情闹上了法庭。评论：现代民主都强调多数人的表决，但是不能不尊重少数人的基本权利。就是说，当我们行使民主权利的时候，一定要意识到应对他人的民主权利予以尊重。民主的界限：法治与人权。当民主脱离其界限的时候，就变为“多数人的暴政”：案例：苏格拉底之死事例：法国大革命事例：中国的文化大革命结论：？2、宪政与法治宪政是法治的最高形式，法治是宪政的必然结果。（1）法治：法律的统治。法治中的“法”上升为宪法，法治就上升为宪法之治，就是宪政。（2）实行宪政，即是贯彻良宪之制，宪法是高级法，良宪之制必然带来良法之制：法治。（3）宪政与法治的区别：目的不同法治的目的主要是保护多数人的利益，宪政则是要防止“多数人的暴政”，保护少数人的利益，是少数人抗衡多数人的工具。3、宪政与人权保障人权是宪政的出发点和最终目的。人权：概念……，三种形态：应有人权、实有人权、法定人权。应有人权构成公民基本权利的基础和源泉，公民基本权利是应有人权所衍生出来的法定人权，实有人权是公民在社会生活中实际享有的权利状况。应有人权法定人权实有人权宪法宪政宪法是应有人权向法定人权转化的关键，宪政是法定人权向实有人权转化的关键。没有宪政实践，人权只能是静态的文本中的权利。二、宪法与宪政的关系1、宪法是实施宪政的前提和基础良宪：（1）宪法的正当性：制宪主体具有合法性、制宪程序具有民主性；（2）具有社会适应性，反映社会实际及社会发展方向；（3）具有规范性，从结构到条文具有法的特性，可以实施。2、宪政是宪法的具体实施过程规范——现实；宪法的完善3、实施宪法、实行宪政需要建立宪法保障制度（违宪审查）三、中国宪政的实践（问题）1、宪法对国家部门之间的权力关系强调协调而忽略制衡；2、宪法的设计使国家权