第二讲法学方法与价值论法学

法学方法与价值论法学赵树坤2007年9月24日Introduction一.法学方法概述二.价值分析方法三.价值论法学其他一.法学方法概述任何一门学科都是通过其认知对象及其工作方法来确定的；而学科的对象及领域决定了学科的性质和研究方法。“方法”（method）一词源于希腊语“沿着”（μετα）和“道路”（οδοξ），即meta和odos的合成，其本意是沿着某一道路或按照某种途径，后来即意指达到某种目标或做某事的程序或过程。法学研究对象法的三个维度：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？法律应该是这样的吗？美国总统杰斐逊根据1830年的一项法规，命令对所有离开密西西比河以东居住的印第安人进行了大规模的死刑执行（《清除印第安人法规》）纳粹德国1935年通过反犹太人的《纽伦堡种族法》法律应该是这样的吗？《重庆市报废汽车回收管理暂行办法》第九条规定“报废汽车回收企业对回收的报废汽车应当登记造册；发现回收的报废汽车有盗窃、抢劫或者其他犯罪嫌疑的，应当及时向公安机关报告。”法律应该是这样的吗？《重庆市收费公路管理若干规定》第二条规定，“市和区县（自治县、市）人民政府应当采取积极措施，支持、促进公路事业的发展。”《重庆市预防和制止家庭暴力条例》第四条规定，“预防和制止家庭暴力是全社会的共同责任。”“科纳特的耳朵”科纳特是一种吃羊的野生动物，它严重地危害着美国内华达州的重要产业——养羊业，因此内华达州立法机关曾制定了一项法律，要求每一个政府官员都买一双科纳特的耳朵带到办公室去。政府鼓励购买科纳特的耳朵，目的在于刺激人们猎取科纳特，以便减少科纳特的数量。然而该法公布实施后，农民们为了有更多的科纳特耳朵卖给政府，谋取利润，便开始在家中设栏喂养。这样，内华达州的科纳特的数量不仅未减少，反而大量增加，社会被迫承担喂养科纳特的物质损耗。应然法…理想、价值…价值判断分析实然法…律令、技术…逻辑和语义分析社会事实…作用、功能…社会实证分析在价值判断分析方法下，法学被塑造成精神之学，法学成为关于正义和善的艺术。法学被看成是与文化一样的人类所创造的与自然不同的生活世界中的组成部分。法学关心是“什么正当性”支撑着法律规则。逻辑和语义分析方法指导下的法学，有点科学的意思。主要研究法条的语言等，致力于提供一套确定的科学知识-知识之学。社会实证分析方法强调法律不仅仅被当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当视其为社会事实来研究。惟其如此才能实现法律的功效-智慧之学关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上大致是沿着两条线索展开的：一条线索是从法学之外的立场进行法学研究，价值分析和社会实证分析都要求助其他学科。因此，其他学科的研究方法的突破或创新，往往带来法学研究方法的突破和创新。另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。从法学内部研究法学，研究的核心就是实在法。因此，从法学内部的立场来研究法学，最核心的问题就是研究法律规范如何适用于具体的案件，法律的解释和推理相应地成为研究的重点。葛洪义教授对“关于法律的思考”与“根据法律的思考”的区分，较好地说明了从外在的视角研究法律与从内在的视角研究法律之间的差异。19世纪中叶是一个关键时期，奥斯丁创立的分析法学和萨维尼创立的历史法学使得从法学内部的立场来研究法学成为法学研究的主流。但事实上，这两个传统并非是泾渭分明的，而是相互有交叉。例如，实证法学要实现对一个法律范畴的界定，离不开某种程度的价值判断。法学方法论自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。但法学方法论却是19世纪后半叶才产生的。德国著名法学家卡尔·拉伦茨说：“每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，法学也不例外。”其他学者也认为，法学方法论并非是伴随着法学出现而出现的一种知识体系。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式讨论题：案件事实案件发生在两千多年以后，４２９９年春末夏初的纽卡斯国。那年５月上旬，该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于联邦中央高原的石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩，岩石挡住了石灰岩洞的唯一出口。五位探险者发现受困后就在洞口附近等待救援。由于探险者未按时回家，他们的家属通知探险者协会，一个营救队伍火速赶往出事地点。由于洞穴地点地处偏远，山崩仍在继续，营救工作的困难大大超出了事前的预计，而在营救过程中的一次山崩更是夺去了十名营救人员的生命。与此同时，洞穴内五位探险者的情况也不容乐观。他们随身所带的食物有限，洞内也没有可以维持生命的动物或植物，探险者很可能会在出口打通前饿死。就在被困的第二十天，营救人员获知探险者随身携带了一个可以收发信息的无线设备。洞外人员迅速通过通讯设施给受困的探险者取得了联络。当探险者问到还要多久才能获救时，工程师们的回答是至少需要十天。受困者于是向营救人员中的医生描述了各自的身体状况，然后询问医生，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。当医生给出否定的回答后，洞内的通讯设备沉寂了。八小时后，通讯恢复，探险者要求再次与医生通话。维特莫尔代表本人以及四位同伴询问，如果吃掉其中一个成员的血肉，能否再活十天。纵然很不情愿，医生还是给予了肯定的答复。维特莫尔又问，通过抓阄决定吃掉他们中的哪一个是否可行。这当然是个医生无法回答的问题。当政府官员和牧师都不愿意回答这一问题时，洞内就没有再传来任何消息。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终获成功。但当营救人员进入洞穴后，人们才得知，就在受困的第二十三天，维特莫尔已经被他的同伴杀掉吃了。根据四位生还者的证词，在他们吃完随身携带的食物后，是维特莫尔首先提议吃掉一位同伴的血肉来保全其他四位，也是维特莫尔首先提议通过抓阄来决定吃掉谁，因为他身上刚好带了一副骰子。四位生还者本来不同意如此残酷的提议，但在探险者们获得外界的信息后，他们接受了这一建议，并反复讨论了保证抓阄公平性的数学问题，最终选定了一种掷骰子的方法来决定他们的命运。掷骰子的结果把需要牺牲的对象指向维特莫尔，他于是被同伴吃掉了。根据纽卡斯国刑法的规定，法官判定四位被告谋杀维特莫尔的罪名成立，判处绞刑。四被告上诉。如果你是上诉审法官，你怎么判？“南京彭宇助人反成被告案”根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。二.价值论法学方法从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。1、法律与价值的关系：1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。2、法学与价值的联系：法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。价值分析的功能与局限价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正；三是强化社会公众对良法的认同和支持。价值分析方法的局限一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另一种是事实意义上的应当。价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。事实意义上的应当：如4+2＝6，这是伪装了的是。事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。应对这些局限的原则：原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。《法理学、法哲学与法律方法》《二十世纪西方法哲学思潮》《西方哲学史》《形而上学》《社会契约论》《政府论》《法律是什么》《论法的精神》《君主论》《论自由》《论人类不平等的起源》《论犯罪与刑罚》《乡土中国》《论当代立法和法学的使命》《社会分工论》《法律与宗教》《法律训诫》《道路通向城市》《送法下乡》《法律人的城邦》《运送正义的方式》《法治的本土资源》等建议：1推荐些书2注重与学生的互动，讨论3注重条理性，逻辑性和深度FinMerci!