《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用最高人民法院网站:00来源：最高人民法院【字体：大中小】【关闭窗口】2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对正确适用法律办理网络赌博犯罪案件，净化社会环境，促进文化发展繁荣和社会主义精神文明建设，具有重要的指导意义。现结合起草、制定该《意见》的有关情况，就其理解和适用问题进行解释、说明。一、《意见》的制定背景和指导思想近年来，随着互联网的普及和上网用户的急剧增加，利用网络从事赌博活动也愈发猖獗。与传统的赌场赌博相比，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资的数额往往很大，其社会危害性也更为严重。尤其是一些不法分子利用互联网大肆组织跨国赌博活动，不仅严重危害青少年身心健康和互联网正常管理秩序，败坏了社会风气，而且导致大量资金非法外流，严重破坏经济秩序，影响社会和谐稳定，人民群众反映十分强烈。为打击网络赌博违法犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等8部委从2010年1月开始，在全国范围内开展了集中整治网络赌博违法犯罪专项行动。专项行动以来，公安机关破案数、抓获犯罪嫌疑人数、冻结赌资数、抓获境外派驻境内犯罪嫌疑人数量均超过前五年的总和。全国法院今年1－8月共新收聚众赌博、开设赌场刑事案件6453件，审结5924件，结案同比上升40.05%；判决发生效力的犯罪分子13800人，其中被判处三年以上有期徒刑的367人，同比上升42.25%，从而有力打击了赌博犯罪，遏制了赌博活动的蔓延。同时，由于2005年5月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）仅就聚众赌博罪作了规定，未明确开设赌场罪的定罪量刑标准，而网络赌博犯罪尤其是网上开设赌场犯罪具有不同于普通赌博犯罪的特点，办案机关在司法实践中遇到了一些适用法律的疑难问题，如各地追究开设赌场犯罪及其共犯刑事责任的标准不统一，网络赌博犯罪的管辖不明确等。为搞好集中整治网络赌博违法犯罪专项行动，并为处理网络赌博犯罪案件提供明确的适用法律依据，最高人民法院、最高人民检察院和公安部在深入调查研究、认真总结办案经验和广泛征求各方面意见的基础上，制定和印发了《意见》。《意见》的起草和制定主要遵循和体现了以下指导思想：一是坚持从实际出发，解决办理网络赌博犯罪案件遇到的法律适用疑难问题。既保持与刑法、有关行政法规和司法解释规定的协调一致，又注意总结近年来办理网络赌博犯罪案件实践中的好经验和做法，依法明确网上开设赌场犯罪的具体构成条件及其共同犯罪的认定和处罚等，以统一认识和司法标准，切实解决目前迫切需要解决的法律适用疑难问题。二是以切断网上开设赌场犯罪的利益链条为核心，形成惩治网络赌博犯罪的长效机制。开设网络赌场犯罪活动屡禁不绝的主要原因之一，就是犯罪分子以牟取非法利益为目的，以网络为平台和联络载体，形成了网络赌博的信息流、人员流和资金流，并且其人员分工日趋细化。赌博网站的程序开发者、技术维护者、网络接入者、服务器托管者，为其提供资金支付结算服务的第三方支付平台等，分工协作，相互配合，形成了环环相扣的利益链条。只有切断这一利益链条，才能真正遏制赌博网站泛滥的趋势，形成打击网络赌博犯罪的长效机制。二、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准问题（一）网上开设赌场行为的认定首先，关于网上开设赌场，《解释》曾规定“在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。”《意见》将《解释》规定的“在计算机网络上建立赌博网站”，进一步区分为“建立赌博网站并接受投注”和“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”。同时，《意见》沿用《解释》为赌博网站担任代理并接受投注的，属于“开设赌场”的规定。此外，实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的“开设赌场”。关于赌博网站的认定有两点值得注意：一是纯粹为了从事赌博违法犯罪活动而建立的网站当然属于赌博网站，只有部分网页从事赌博违法犯罪活动的网站也属于赌博网站。二是赌博网站不仅可以利用计算机网络，也可以利用有线或无线互联网、移动通讯终端等传输赌博数额、数据。其次，建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的“开设赌场”的行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为。这里的“不接受投注”是指没有接受投注的意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。再次，开设赌场行为有情节轻重之别，轻者违反治安管理处罚法，重者才触犯刑法。关于罪与非罪的界限，应当综合考虑行为客观方面诸要素，包括抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会影响等，以判断其妨害社会管理秩序是否达到犯罪的程度。利用局域网在少数固定的人员之间传输赌博视频、数据，抽头渔利数额较小或仅赢取少量钱财，危害不大的，可不以犯罪论处。此外，在《意见》制定过程中，有的提出，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别，故未采纳该意见。但是，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。（二）网上开设赌场犯罪“情节严重”的标准刑法修正案（六）规定了开设赌场“情节严重”的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，但实践中各地对何谓“情节严重”认识不一。为统一司法尺度，《意见》从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会危害等方面来衡量行为人开设赌场的行为是否属于刑法规定的“情节严重”。为避免扩大或缩小打击范围，参照《解释》的规定，结合司法实践，《意见》规定，在以抽头渔利、赌资数额或参赌人数为标准来衡量开设赌场行为是否属于刑法规定的“情节严重”的情形下，开设赌场“情节严重”的相应数额是《解释》规定的聚众赌博罪的起刑点的6倍，即开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上的，或者赌资数额累计达到30万元以上的，或者参赌人数累计达到120人以上的，属于刑法规定的开设赌场中的“情节严重”。对于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”、“参与赌博网站利润分成”两类开设赌场行为，由于行为人不直接抽头渔利或参赌获利，难以以抽头渔利数额或其行为所涉及的赌资数额、参赌人数为标准来衡量其行为的社会危害程度。由于这两类行为的行为人从开设赌场中非法获利，且非法获利的性质与前述抽头渔利的性质类似，因此《意见》规定，对这两类行为，以违法所得数额为标准来衡量其是否属于开设赌场“情节严重”，违法所得数额标准与抽头渔利数额标准相同，即建立赌博网站并提供给他人组织赌博或者参与赌博网站利润分成，并且违法所得数额3万元以上的，属于开设赌场“情节严重”。网络赌博犯罪泛滥的主要原因之一是其“金字塔”型组织结构。实践中，国外赌博网站一般在境内首先设立总代理，再由总代理向下发展一级代理，一级代理再向下发展二级代理，二级代理再发展三级代理，以至多级代理，各级代理通过赌博网站组织赌博。赌博网站的代理越多，参赌人数、赌资数额越大，社会危害越大。鉴于《解释》曾规定“为赌博网站担任代理，接受投注的”，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，《意见》规定，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的，属于开设赌场“情节严重”。未成年人是使用互联网的重要群体，又处于心理、身体成长期，自制力相对较差，比成年人更容易陷入网络赌博陷阱。为保护未成年人的身心健康，《意见》规定，招揽未成年人参与网络赌博的，属于开设赌场“情节严重”。三、关于网上开设赌场共犯的认定和处罚问题（一）网上开设赌场共犯的行为方式通常开设赌场的共同犯罪，是指二人以上共同策划或进行分工，故意实施开设赌场犯罪活动。这种共犯有共同的犯意和共同的实行行为，在司法实践中比较容易认定。在信息网络和电子商务越来越发达的新情况下，较难认定的是，如何认定网络、通讯或资金支付、结算服务的提供者的共同犯罪行为并确定相关人员的刑事责任问题。鉴于这种行为对网络赌博帮助很大，是形成网络赌博人员流、信息流、资金流的重要因素，《意见》结合司法实践，在《解释》第四条相关规定的基础上进一步明确了网上开设赌场共犯的行为方式。实践中，赌博网站的运营通常包括以下四个环节：一是赌博网站的程序开发和技术维护环节。赌博网站的经营者往往不自行开发赌博网站的程序，而是雇他人为其开发程序并提供相关技术维护或向他人购买程序并由对方提供相关技术维护。二是将赌博网站的服务器接入到网络环节。为了将赌博网站的服务器接入到网络中，赌博网站的经营者往往雇他人为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道等服务。三是赌博网站的推广环节。赌博网站常通过雇佣他人在其他网站上刊登宣传赌博网站的广告，提供赌博网站的链接或者雇佣他人发展会员。不同于赌博网站的代理，受雇为赌博网站发展会员者本人并不组织或参与赌博，仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。赌博网站一般根据受雇者帮助其发展会员的人数向其支付费用。四是赌资支付结算环节。赌博活动最终都需要通过各种资金流转渠道，实现赌资的支付结算流转。这四个环节的犯罪活动往往由不同的人员负责，形成分工合作的利益链条，对开设赌场犯罪的发生和进行有直接促进作用，是网络赌博犯罪活动泛滥的原因之一。只有对上述四个环节的犯罪活动予以惩治，才能切断网上开设赌场的利益链条，遏制网络赌博犯罪活动的泛滥。因此，《意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：第一项规定主要是考虑到开设赌场罪主犯“抽头渔利3万元以上的”即属于“情节严重”，而为赌博网站提供帮助的共犯通常不直接抽头渔利，仅收取服务费用，社会危害性小于其主犯。因此《意见》规定，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额2万元以上的，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。第二项“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”的规定表明，对于为赌博网站提供资金支付结算服务的帮助行为，可以“收取服务费数额”或“帮助收取赌资数额”为标准来确定其起刑点。在同样以收取服务费数额为标准的情况下，《意见》之所以规定提供资金支付结算服务的起刑点比前项规定的提供互联网接入、服务器托管等服务的起刑点低，主要是考虑到在实践中，第三方支付平台通常收取赌资数额的1%至7%作为服务费，若支付平台收取了1万元的服务费，则其帮助赌博网站支付或结算了约100万元至700万元的赌资。若对为赌博网站提供资金支付结算服务的行为规定过高的起刑点，则难以有效惩治该类犯罪活动。第三项“为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”的规定表明，对于为赌博网站投放广告的行为，除了以收取服务费数额为标准确定起刑点外，还以赌博网站数量或广告数量为标准确定其起刑点。为赌博网站投放广告，只要符合前述条件之一，即可构成开设赌场罪。同时《意见》参照以往司法解释和相关规定指出，网上