知识产权第2讲：概念、对象、分类、性质

知识产权从逻辑上，知识产权为什么能够成为一个独立的法域，知识产权法诸分支为什么可以集结成相对独立的部门法。需要知识产权的概念来回答，也指导着对知识产权法的理解版权、商标、专利等为什么会被装进一个篮子，如何被装进一个篮子、过程是什么？理解这一过程，将有助于我们清楚地了解知识产权是什么、遵循什么样的规律，在法律实务中如何操作。知识产权知识产权是对应于物权、债权、股东权等财产权而在晚近才出现的一个法律用语。知识产权的由于首先是与传统的财产所有权相区别而存在的。在英美和德国，知识产权法的部门如版权法、专利法等都是分别讲述的，德国在很长的时期内更习惯于使用“工业产权与著作权”的表达方式。知识产权的概念最初知识产权仅包含版权，早期学者瑞士人JohannRudolfThurneysen所使用的知识产权都仅指版权。接着学者们以知识产权构建相对于物质实体权利的无形财产权理论，将一切来自知识活动领域的权利统称为知识产权，到19世纪中期，美国律师和专利代理人也代理商标注册，这样，商标法逐渐纳入到知识产权法体系。知识产权《牛津英语大词典》（TheOxfordEnglishDictionary）中介绍说，现存可考的史料表明，“intellectualproperty”这一术语首次使用是在1845年的美国。该词典对“intellectualproperty”这一词条的解释是：“法律概念。某类财产（例如专利、商标和版权材料）的统称，它是发明和创造的产物，不可感知，亦没有物质实体。”知识产权最早出现于1845年，法官在判决书中认为：“只有通过这一有效的方法，我们才能保护知识财产（intellectualproperty），智力劳动成果，产品和一人所享有的利益，……一如他种植的小麦或者他饲养的羊群。[WOODBURY&MINOTRep.CasesCircuitCourtofU.S.(1847)Ⅰ.57]”当时是1845年10月，美国马萨诸塞州巡回法庭法官CharlesL.Woodbury就一起专利纠纷（Davolletal.v.Brown）作出了审理，知识产权他在判决书中写道：“只有通过这一有效的方法，独创性和持久性才才能作为一个整体加以实施，并且，只有通过此方法我们才能保护知识财产（intellectualproperty），智力劳动成果，产品和一人所享有的利益，以及它诚实经营的成果，一如他种植的小麦或者他饲养的羊群。此处将“intellectualproperty”译成“知识财产”，以便使之同“智力劳动成果”、“产品”、“利益”、“小麦”、“羊群”等概念对应。知识产权“知识产权”这一术语是指规范各种思想和标志使用的一组松散的法律规则。——WillianFisher，TheoriesofIntellectualProperty知识产权对于一簇与贸易有关的基于创造性智力成果和工商业标记及形象而产生的权利的统称。知识产权的概念1893年，《巴黎公约》管理局和《伯尔尼公约》管理局合并为“知识产权联合国际管理局”，这是“intellectualproperty”一词在国际上首次正式使用。《巴黎公约》保护的对象主要是商业标记和技术方案；《伯尔尼公约》保护的对象是作品。可见，19世纪末期的“知识产权”含义已经扩展为“基于作品、技术方案和商业标记产生的利益”。知识产权概念知识产权组织编写的《知识产权法教程》认为，知识产权的对象是指人的脑力、智力的创造物。刘春田主编的《知识产权法》将其定义为：“知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称”。吴汉东主编的《知识产权法》将其定义为：“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”。知识产权的概念概念的构成包括内涵和外延。对于知识产权的外延，学术界与与各国立法的认识是一致的。这种认同与知识产权领域密切的国际协调有关。1967年的《成立世界知识产权组织公约》与1994年的《与贸易有关的知识产权协议》都采用了列举式的定义，认为知识产权主要包括著作权、邻接权、专利权、外观设计权、集成电路布图设计权、商标权、商号权、地理标记权、以及禁止不正当竞争的权利。知识产权1967年7月14日在斯德哥尔摩签订的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定，知识产权包括和下列对象相关的权利：(1)文学、艺术和科学作品；(2)表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；(3)在人类创造性活动的所有领域内的发明；(4)科学发现；(5)工业品外观设计；(6)商品、服务商标、商号及其他有关商业名称和标记；(7)禁止不正当竞争；（8）在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力创造活动所产生的成果。知识产权根据TRIPs第1部分第一条话定的知识产权的范围，知识产权是指下列权利：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标记权；(4)工业品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)对未披露信息的保护权；(8)对许可合同中限制竞争行为的控制权利。知识产权的概念“知识产权”一词所指是明确的：是以智力创造成果和商业标记为对象的权利，以及和智力成果、商业标记有关的制止不正当竞争的利益。知识产权的概念然而，对于知识产权概念在逻辑上的统一依据，学术界尚不能做出合理的概括。英国知识产权专家Cornish认为，知识产权诸分支被集中于一处，有研究上的便利，很难进行一般性的概括。以严谨著称的德国法上甚至没有“知识产权”这一上位概念，只有“著作权”和“工商业产权”两个独立的概念。第一部冠名“知识产权法典”的《法国知识产权法典》也没有规定知识产权的定义和总则，缺乏实质法典的体系化的特点，本质上是一部法规汇编。知识产权目前比较流行的理论概括有以下几种：无形财产权：（Intangibilityproperty）知识产权是以无形财产为对象的权利。无体财产权：知识产权是以无形财产为对象的权利。因为知识产权的对象是有形式无物质实体的。智力成果权：知识产权是以创造性智力成果为对象的权利。智力成果权与工商业标记权知识产权的概念这几种观点的缺陷：无形之物是不能确定边界的，权利必有界限，无法限定的对象不可能成为权利的对象；无体财产的范围过于宽泛，包含了有体物之外的所有财产，譬如服务，并且仍不能解释知识产权的独立性；智力成果权说无法涵盖商业标记权，因为商标、原产地标记等商业标记只是区分性符号，并不具智力含量；智力成果权与工商业标记权仍属列举模式。知识产权知识产权概念的核心是权利的对象，权利对象是权利分类的依据。对何种财产享有权利，决定了利用该财产的行为方式，这是最具有法律意义的因素，因为法是行为规范。科学的知识产权概念必须回答知识产权对象的构成究竟是什么，既不能停留在模糊的“无形”和“无体”的概括上，也不能一味地关注财产来源于何种劳动（智力的或非智力的）。法学理论始终没有明确回答“智力劳动成果”的成果形态究竟是什么。知识产权的概念信息产权：“信息产权”指的是知识产权的扩展。这一概念突出了知识产权客体的“信息”本质。符号财产权：德国哲学家恩斯特·卡西尔在《人论》中指出：“人类知识按其本性而言就是符号化的知识。”这个论断对于知识产权概念的构建具有深刻的启示意义。人类创造的本质就是符号生产，智力创造成果、工商业标记都是符号组合，这就是知识产权对象在构成上的一致性，这种一致性决定着智力成果权和商业标记权可以适用类似的规则，支持着知识产权法成为独立、统一的法域。知识产权形式财产权：知识产权的对象是形式。知识的本质是形式，创造是设计和描述形式的过程。形式和符号组合具有同质性，人类设计形式的工具就是符号，作为知识的形式即符号形式。创造性智力成果和工商业标记作为知识，作为形式，是一种客观存在。知识产权的本质恰恰是基于人们就其创造构建的“形式”或“结构”而产生的权利。知识产权的对象商标商标商号作品作品作品数据库软件集成电路布图设计专利Iphone专利Iphone专利Iphone专利包括FinalCutStudio的在多重轨道中利用制图界面加入音效的专利，mac上的spring-loadedfolders（文件夹自动打开）效果，和一个对屏幕上可用媒体文件进行识别的光标代码。该专利已经可以初步与iPhone的GPS数据进行结合。其他专利有包括对掌上终端的失窃追踪；自动记录DMA数据和运行结果的程序；通过分析多重差值的结果提供平滑的动作感应等。华为TDS-CDMA手机山寨VERTU外观设计近似植物新品种花叶芦竹是近年来在水体植物景观设计和施工中运用较多的一种优良水生植物新品种，它是芦竹的变种，因其叶片上有纵向的黄白色条纹，使得它比原种更具园林观赏价值。花叶芦竹小麦“西农979”小麦新品种是西北农林科技大学培育的小麦新品种，该品种由国家农业部授予植物新品种权，品种权号为CNA20030519.0。小麦杜鹃花中科院昆明植物所张长芹研究员带领的课题组在杂交育种的基础上又重点开展了芽变品种的选育研究，选育出的六个杜鹃花新品种“红晕”、“雪美人”、“金踯躅”、“紫艳”、“娇艳”和“喜临门”于2007年3月27日通过了由国家林业局新品种办公室组织的同行专家进行的实质性审查。这是昆明植物所第一次自主选育的新品种通过国家植物新品种权实质性审查。雪美人-杜鹃云南省农业科学院园艺作物研究所自主开发的香石竹新品种“云凤蝶”日前获得国家农业部植物新品种保护办公室植物新品种权证书。“云凤蝶”等在内的16个花卉新品种获得国家农业部和国家林业局颁发的植物新品种权证书。香石竹商业形象商业形象商业形象“陈冠希艳照门”之钟欣桐（代言产品之撤回）“奥运会受伤”之刘翔知识产权的对象在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。与对象有关的概念是知识产权的客体，知识产权的客体是指基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系，它是法律所保护的内容。由于知识产权的对象与客体有密切联系，因而很容易出现将二者混淆，把知识产权的对象当成知识产权的客体的情况。知识产权的对象二、“知识”的本质就是“形式”，创造是“设计形式”的活动知识产权的本质恰恰是基于人们就其创造构建的“形式”或“结构”而产生的权利。形式存在于时空之中，但单纯的时与空只是一种客观存在，惟有时“间”、空“间”才是对无限时与空的限定，形式存在于限定之中。知识产权的对象限定产生结构与形式，形式产生差别。比如，音乐是限定时间的结构和形式；建筑是间隔空间的结构与形式。作为知识，创造性智力成果和工商业标记，虽是非物质的，却是客观的而非主观的，是“形而下”的“器”，而非“形而上”的“道”，是具象的而非抽象的，是形象的而非意象的，是表现的而非构思的，是“有”而非“无”，是有限而非无限，是形式的而非无形的。知识产权的对象总结“知识产品”的特点，可以抽象出下列共同属性：第一、知识产品都是信息，有别与知识产品所附载的物质载体，可以在不同的载体上复制、扩散；第二、知识产品是用人类主观创设的、具有指代功能的符号表达的思想、情感或者标记；知识产权的对象第三、知识产品是某种思想、情感和标记的内容通过不同符号的排列、组合诉诸于外，而能为他人客观识别的特定形式的表达.知识产权的对象域名能否成为知识产权的对象？域名20世纪80年代，由于一种新的网络协议（即TransferControlProtocol/InternetProtocol，简称TCP/IP协议）的采用，产生了我们现在所熟知的互联网。在IP协议中，每一个联入互联网的“网络”均以一台核心计算机为中介，并围绕该核心计算机形成一个单独的“域（Domain）”。域名一种新的标识系统被设计出来，即以容易为人们所识别记忆的普通文字为符号，按照一定的规则进行组合，以此作为每一个网络核心计算机的名称。这就是我们常说的“域名”。域名目前，有249个国家按照ISO3166国家代码标准分配了顶级域名，如中国是“.cn”，英国是“.uk”