改善我国刑法司法解释的新路径的研究

1改善我国刑法司法解释的新路径关键词:刑法解释/司法解释/个案解释/法官解释/主动解释/被动解释作者简介：夏勇，中南财经政法大学法学院。近年，我国刑法司法解释问题日益受到关注，诸多改善建议中不乏“个案解释”的主张，但到目前为止，这一概念都是作为法官解释的同义语来使用的：“刑法适用上的个案解释是指法官在适用刑法过程中，针对具体案件，对刑法条文作出的说明。”①本文将要论述的“个案解释”，有着与此完全不同的意义，它不是法官解释，而是一种法官参与其中的有权解释。笔者认为，对实践性极强的刑法司法解释进行探讨，不能停留于坐而论道，应该在辨明方向的基础上尽可能地为实践提供操作方案。这正是本文要做的尝试。一、我国刑法司法解释的困境与个案解释我国现存的刑法司法解释有主动解释与被动解释。所谓主动解释，指有权机关不经任何正式请求而就刑法条文含义作出的解释，表现为“解释”、“规定”、“意见”等条文式的文本。所谓被动解释，指基于正式的解释请求而作出的回应性解释，表现为最高人民法院和最高人民检察院作出的“批复”、“答复”等。比较起来，无论解释文件的数量还是内容，条文式的主动解释都是刑法解释中的主干部分，成为司法工作者办理刑事案件时最常用的依据。然而，主动解释再多，也不可能穷尽刑法需要解释之处。其实，刑法解释作为对刑法条文的理解，决定了“每一个法规范均需要解释”，②姑且不论解释机关面对不断发展变化的社会现实情况，2有没有可能把刑法条文全部解释一遍，即便能够如此，仍然没有解决刑法的理解问题。由于语言的特性，一词多义或内涵模糊现象普遍存在，“文字和书面语言不管怎么明确，也绝不是一个意思而具有多种意思”，“想找出能够完全适合千姿百态的社会行为的用语，本身就几乎是不可能的……”。③当人们解释刑法某一个词语时，用来解释该词语的更多词语往往又是需要解释的。而且，刑法主动解释作为规范性解释，它总是一般性的解释而不是针对个案的解释，故要把这种解释用到特殊的个案中，常常仍需要进一步理解。因此，刑法最终离不开办案的司法工作者尤其是负责裁判的法官的理解，对此，法官深有体会：“基层法官的刑法适用解释行为是难以回避的事实存在……无时不在，如影随形。”④在西方国家，不存在我国这种统一的规范性刑法解释，刑法解释就是法官对刑法的理解，存在于法官办理刑事案件的过程及裁判理由之中，有时体现在判例之中。正是看到了办案法官解释刑法是不可回避或排除的事实和合乎规律的发展趋势，我国刑法学者也提出了“有效解释法律的不仅仅是司法机关，还应该有拥有审判权的审判人员即法官。”⑤主张学习西方国家的法官解释、判例法或判例制度。“建立一种以法官的适用解释为主体的刑法解释”，“提升判例在刑法解释中的地位和作用”。⑥“承认司法官的刑法司法解释权限是‘明智’的，也是‘必要’的。”⑦但是正如许多学者所指出的那样，“论者虽也有理，但至少不符合目前的国情和审判官实际水平，势必在适用法律上引起更多混乱。”⑧“对赋予地方法院及其法官以司法解释权，人们最大的担心就是由于法官和地方法院的素质低而影响我国法制的统一性问题。……当前我国法官的素质较低且法制不健全，这是众所周知的事实。在这种情况下赋予法官太大的自由裁量权力，将会造成对个人权利的不尊重，不利于我国法制的统一。”⑨菲利也曾说：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。”⑩总之，刑法的有效适用离不开法官对刑法的理解，法官要正确理解刑法，则要求法官有着良好的素质。3不难看出，我国的刑法司法解释呈现出一种恶性循环的悖论：一方面，实践需要法官解释，但实行这种解释有待于法官素质的提高和法制环境的改善，我们的法官(尤其是办案最多的基层法官)恰恰还缺乏严格的专业培训，缺乏应有的独立司法权力，缺乏应有的法律信仰和深刻理念;缺乏应得的较高个人待遇和社会保障，在这种情况下实行完全的法官解释，的确很难保证其对法律的忠诚，很难避免适用法律时的随意性，而目前的统一司法解释则有助于法制的统一和严肃性;另一方面，不实行法官解释，势必不断强化法官对现行刑法解释的依赖性，法官素质就难以得到提高，数量众多的主动解释虽然为办案提供了依据和方便，却同时也让法官始终处于被动境地，剥夺了他们独立进行法律思维和判断的的用武之地且压抑了积极性。“在司法实务中，法官往往不是积极地以刑法的基本精神来解释法律，而是依赖最高法院的司法解释，……司法实务工作者的这种心态，说明了法官自己也不认为自己有解释法律的权力。”(11)“司法解释助长了法官的惰性和依赖性，不利于法官素质的提高。……由于我国司法解释的大量存在，法官依赖司法解释办案愈来愈普遍，……如此以来，法官丧失了‘独立品格’，久而久之，则养成不求上进、不钻研业务的坏习惯，实则不利于法官素质的提高。”(12)的确，这种依赖性已经相当突出，例如，最高人民法院《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》解释：“正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的‘易燃易爆设备’。”——不要说专业人士可以鉴定，就是普通人也知道“正在使用的油田输油管道”是一种既容易燃烧也容易爆炸的设备。又例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》的解释是：“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照《刑法》第435条第1款的规定定罪处罚。”不妨看一下《刑法》第435条的两款原文：“违反兵役法规逃离部队，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。”从该条第2款的“战时犯前款罪的”表述，难道还不能清楚地确认该条第1款恰恰就是指“非战时逃离部队”的情况吗?还需要为这样简单的问题请示吗?现行解释体制所导致的依赖性难以提高法官的素质和主动性。4面对悖论，改善我国刑法解释的任务只能是双向兼顾：既要有利于提高法官素质，增强法官解释刑法的动力和能力，为法官解释创造条件，又要有利于法制的统一，不能放弃目前的主动解释，以保证刑法的正确实施。怎么办?笔者认为，本文所称的“个案解释”就是值得考虑的解决悖论的方案之一。一方面，个案解释是一种被动解释，但它不再是规范性解释，而是由办案法官在处理刑事案件适用刑法时遇到疑难而向解释机关提出解释请求，由解释机关就该案所涉及的疑难刑法规定作出的个别性解释，只不过，这一解释具有普遍的权威性，可以作为后来出现的同类案件适用刑法有关条文的理解依据。这种被动解释在起到了有权解释作用的同时，把解释的提起从有权机关更多地转移到了办案法官的手里，即把解释的主动权给了法官，有助于促进法官对法律含义的积极思考;另一方面，个案解释仍然是有权解释的一种，法官虽然提出了解释的问题，但作出解释的还是有权机关，这就能避免在素质普遍不够高且司法环境不理想的情况下法官理解刑法时的不到位和随意性，从而保证刑法的严肃性和适用上的统一性，由于这种解释只是在现有解释体制上的改进，并没有抛弃现在的模式(有权解释)而另起炉灶(法官解释或判例法)，故更容易被接受和实行。同时，由于现有解释机制内的某些内容与形式会因本文所称个案解释的实行而发生变化，也就必然带动现有解释机制的整体作出适应性调整或协调性变动。因此，笔者提出个案解释并非心血来潮，而是基于我国刑法司法解释的现实困境所作的针对性思考和创意，它对于我国刑法解释机制的改革和完善，也许是一个有价值的突破口。二、适合我国的刑法个案解释之构思(一)个案解释的起动及条件个案解释的起动主体是法官，而且应当是具体办理刑事案件的主审法官(在合议庭中担任审判长)。按照传统的主观解释论，法官只能根据立法时的原意理解法律，不能越雷池半步。但是，后5来出现的客观解释论认为，罪刑法定原则并不排斥法官根据案件发生时的实际情况理解法律。两种学说都有道理。但至少后者告诉我们，无论刑法条文制定得多么细密或在制定出来之后得到了多么详尽的解释，无论这些解释考虑得多么周到，在适用于具体案件之前，都仍然是抽象的，到了具体案件中，仍然会发现需要解释的疑难之处。那么，办案法官自然是这些疑难的发现者，他在将刑法条文所包含的定罪量刑的标准运用到具体案情的时候，往往才发现一个平时似乎不成其为问题的法律条文成了疑难。此时，办案法官会尽力思考和研究这个法条的含义，但绞尽脑汁也不能解决，就有了求助的需要，他便可以用一种正式的形式，提出有权解释的请求。显然，作为对这种请求的回应，有权解释会更具有现实针对性，更具有对法律适用中新的疑难问题反应快捷的实践价值。为了防止法官对个案解释的依赖性和避免增加有权解释机关的负担，必须对法官起动个案解释请求设置必要的限制条件。办案法官提出个案解释，有必要以书面形式说明两个问题：其一，结合案情阐述并指明适用法律上的疑难;其二，说明已有的法律解释不能解决案件中的疑难问题。这两点的作用在于促使法官在起动有权解释之前，对法条含义切实地进行理性思考，用刑法原理原则进行分析，在能够确认这是一个前所未有的疑难法律问题时，才慎重地提起个案解释的请求。个案解释的请求范围应是那些涉及(尤其是决定着)罪与非罪界限以及重大的刑罚轻重界限(如能否应适用死刑)的疑难问题。只有对这样的疑难，有权机关才有必要给予解释，也必须给出解释结论及理由。显然，这种有案情、有实质性疑难问题、有解释结论和解释理由的个案解释就具有了一个判例所需的要素，实际上成了解释机关在个案的关键疑难问题上帮助办案机关加以解决的判例，即解释机关在这种帮助的过程中对疑难法律问题作出的权威性的正式理解，为其他办案机关提供了在其他个案的类似情境中掌握法律标准的先例。同时，解释机关通过个案解释中包含的案情、疑难、解释理由、解释结论构成的全面内容和内在联系，为所有办案机关提供了适当理解法律的思路，起到了示范作用。这样，个案解释既能照顾我国现实中缺失且不易于推广判例法的国情，也把西方国家判6例法的实质性优点借鉴过来融入其中;既能借助于有权机关的权威性来解决实际问题并保持法制统一，又能挖掘法官潜力和锻炼司法队伍。(二)个案解释的形式及要求因个案解释属于被动解释，故有权解释机关在进行个案解释时，可以继续采取现有的“批复”形式，这有助于加强实行个案解释的可行性，但需要对现有的“批复”加以改造。从目前的实际情况看，采用“批复”形式的被动司法解释的起因是具体办案的各级司法机关遇到法律适用问题时的请示，但由于公布的“批复”中只有司法解释的内容而省去了具体的案情，而且解释者往往将具体案情中的问题推广到一般，使得人们看到的只是抽象的法律概念的含义以及法律概念之间抽象的逻辑关系，这仍然在很大程度上成为扼杀司法者提高其领悟力、分析力和裁断力的障碍，因为法官只需要等待现成的结论，无须思考这种结论与具体案情的联系。另外，对于善于思考的法官来说，这种解释仍然是不到位的，他仍然需要去考虑解释结论应用的场合和情境，即办理个案时还是需要法官自己根据具体案情去把握。对目前这种“批复”进行改造，把它作为个案解释的形式，可以从以下几个方面着手：(1)“批复”应当客观叙述该解释所针对的个案的具体案情，指明个案中遇到的法律疑难问题的具体内容，并附上办理该案的法官提出的解释请求报告。这里最重要的是要求结合案情阐明解释结论的理由，这样有助于办案法官能够更清楚地理解，也能促使解释本身更加科学，经得起推敲。(2)“批复”应当结合个案的具体案情说明存有疑难的法条的含义，并作出明确的结论。当然，这里的结论只是对法律的解释结论而不是对该案件的处理结论。有权机关只是就具体个案中的法律疑难作出回答，该具体个案的判决，只能由办案法官根据已经明确了含义的法律规定衡量已经查明的案件事实而作出。7(3)“批复”应当向提出个案解释请求的办案法官作出，载明法官的姓名及其所在的人民法院，以解答的疑难法律问题为文件名称，以刑法条文序号归类，再按时间顺序连续编号，公开发布，汇集成册并定期出版，以便实务者和研究者查找。(三)个案解释的体制及程序在我国，最高人民法院和最高人民检察院依法享有司法解释权，对此，一些学者从应然的角度，就最高人民检察院的司法解释权提出了质疑，这种讨论对于完善我国司