第七章 国际婚姻家庭和继承的法律冲突法

第七章国际婚姻家庭和继承关系的法律冲突法第一节涉外结婚和离婚的法律适用第二节涉外夫妻关系、亲子关系的法律适用第三节涉外收养、扶养和监护的法律适用第四节涉外继承的法律适用第一节涉外结婚和离婚的法律适用一、结婚的法律适用（一）结婚实质要件的法律适用（二）结婚形式要件的法律适用项目规则理由涉外结婚的法律适用实质要件适用婚姻举行地法（1）“场所支配行为”原则；（2）既得权的保护；（3）关系到婚姻举行地的善良风俗和公共秩序；（4）简便易行。分别或重叠适用当事人的属人法结婚与当事人的身份地位密切相关。兼采婚姻举行地法和当事人属人法的混合制考虑了不同情况下适用不同的准据法，或以婚姻举行地法为主，在一定条件下适用属人法；或以属人法为主，在一定条件下适用婚姻举行地法，比较灵活和切实可行。形式要件适用婚姻举行地法或当事人本国法“场所支配行为”原则。案例：英国公民乔治与中国公民王芳在中国境内结婚案•英国公民乔治生于1977年，于1995年他来中国，在北京某大学就读。读书期间与本校中国籍学生王芳相识并产生恋情。王芳于1976年出生。1997年8月，王芳毕业后在一家外资企业工作。同年9月，王芳与乔治决定结婚，于是一同到王芳住所地的街道办事处办理结婚登记手续。办事处工作人员认为：王芳与乔治的婚姻属于涉外婚姻，应到区人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。乔治与王芳于是到区人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。婚姻登记机关审查了乔治提供的证明材料后认为：乔治现年20岁，不符合中国《婚姻法》关于结婚年龄的规定，而且没有按照民政部《中国公民同外国人办理结婚登记的几项规定》提供有关证件和证明，系证件不全，决定不予以登记。【法律问题】•外国人在中国境内与中国公民结婚应适用什么法律？•中国民政部要求外国人在中国登记结婚应提供哪些证件？•区人民政府婚姻登记机关的做法是否正确？（三）领事婚姻领事婚姻（consularmarriage）是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。（四）我国关于涉外结婚的规定和实践•《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。离婚适用受理案件的法院所在地的法律。”•根据2003年《婚姻登记条例》，办理结婚登记的内地居民应当出具以下证件或证明：（1）本人的户口簿、身份证：（2）本人无配偶以及与对方没有血亲或三代以内旁系血亲的签字声明。•办理结婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具的证件材料：（1）本人的有效通行证、身份证；（2）经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲的声明。•办理结婚登记的华侨应当出具的证明材料：（1）本人的有效护照；（2）居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲的证明，或者中华人民共和国驻该国使（领）馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲的证明。•办理结婚登记的外国人应当出具的证明材料：（1）本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件；（2）所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆或者该国驻华使（领）馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使（领）馆出具的本人无配偶的证明。案例：古达拉申请结婚案•【案情介绍】古达拉是某国来中国的留学生，来中国之前已在本国娶有妻子。在中国留学期间，古达拉认识了某公司职员中国公民刘某，双方交往频繁且产生了感情，于是提出结婚。因古达拉已在本国娶有妻子，刘某所在单位的同事强烈反对刘某同古达拉结婚，刘某的父母也极力反对此事。刘某却愿意同古达拉结婚，于是古达拉即以其本国法律允许一夫多妻且刘某愿意同其结婚为理由，向刘某户籍所在地的民政部门提出与刘某结婚的申请，请求发给双方结婚证。【法律问题】古达拉可否依其本国法要求在中国申请结婚登记？本案应如何处理？案例分析•甲和乙是大学同班同学，1987年甲大学毕业后到加拿大留学并定居加拿大，1993年取得加拿大国籍。1988年乙赴美国留学，1993年成为美国加州永久居民。1995年甲乙同游欧洲，并在意大利按当地法律结婚。1996年乙回到中国，不再与甲往来。一年后，乙向中国法院提出与甲离婚。•请问：（1）中国法院在认定甲乙的婚姻是否有效时，应该适用什么法律？（2）中国法院应该适用什么法律决定甲与乙是否离婚？二、离婚的法律适用（一）离婚案件的管辖权对离婚案件行使管辖权的依据：（1）当事人的住所、居所为依据；（2）当事人的国籍。（二）离婚的法律适用•法院地法；•属人法；•属人法和法院地法相结合。•适用有利于实现离婚的法律（favordivortii）。项目规则理由离婚的法律适用适用法院地法离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，但容易产生“挑选法院”的现象适用当事人属人法（1）离婚是消灭既存的婚姻关系，这与人的身份密切相关；（2）离婚应与婚姻成立的准据法一致，既然结婚适用属人法，离婚也应如此。属人法和法院地法相结合重叠适用当事人的属人法和法院地法有利于克服上述两种做法的不足。适用有利于离婚的法律为了适应离婚自由化的趋势，各国放宽了离婚的条件，这种做法是上述趋势的反映。（三）我国有关涉外离婚的法律规定根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。我国《民法通则》第147条：“中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地的法律。”第二节夫妻关系和父母子女关系的法律适用项目规则夫妻关系的法律适用人身关系适用当事人的属人法适用法院地法和行为地法适用当事人选择的法律财产关系适用当事人选择的法律适用当事人的属人法区分动产不动产，分别适用法律。案例：吴帆与姚红离婚案•【案情介绍】1985年．中国公民吴帆自费去日本留学。1988年，吴帆的妻子姚红赴日本陪读。1990年，姚红因不适应在日本的生活及单位要求按期回国等原因回国。1992年底，吴帆在日本学有所成，找到一份体面的职业，并定居日本。1993年底，吴帆回国接姚红去日本共同生活做家庭主妇。姚红认为自己所学的专业在日本无法找到工作，沦为做家庭主妇又不甘心，加之生活上的不适应，以及国内的居住、生活条件都很好等原因，姚红不同意放弃现有职业去日本，并试图劝说吴帆回国发展。双方意见相左，僵持不下，遂协议离婚。【法律问题】在夫妻关系中，妻子婚后是否有权选择职业？项目规则理由婚生地位的法律适用适用父母属人法（1）适用生母之夫的本国法；（2）适用生父的住所地法；（3）适用父母的共同属人法：（4）分别适用父母各自的属人法；（5）适用父母一方的本国法。适用子女属人法适用子女的本国法或者住所地法，以保护子女的利益。适用支配婚姻效力的法律一般为婚姻缔约地法或者父母的属人法。适用对婚生子女更有利的法律在相关的法律中选择一个对子女最有利的法律。项目规则理由非婚生子女准正的准据法对事后婚姻准正的法律适用有多种做法（1）适用住所地法；（2）适用本国法；（3）适用父母属人法；（4）适用子女属人法；（5）适用支配婚姻效力的法律。认领的准据法也有多种确定方法（1）适用父母属人法；（2）适用子女属人法；（3）选择适用父母或者子女的属人法。国家行为准正的准据法一般为准正国的法律，有的也适用父母的属人法。父母子女关系的法律适用适用父母属人法适用父亲或母亲的本国法或者住所地法。适用子女属人法适用子女的本国法或者惯常居所地国法。适用父母和子女的共同属人法适用父母和子女的共同国籍国法或者共同住所地国法。中国的有关规定与实践案例：王达仁非婚生子离境案【案情介绍】•新加坡人王达仁在新加坡与高丽凤结婚，婚后多年不育。王达仁来到中国福建省某地，经人介绍，与福建省某地女子李娟达成借腹生子协议，由李娟为王达仁生一子女，男女均可，所生子女为王达仁和高丽凤所有，李娟哺乳6个月后交给王达仁，王达仁付李娟人民币5万元。协议达成后，王达仁、李娟二人同居致使李娟怀孕分娩生下一男孩。哺乳期6个月后，李娟将孩子交给王达仁，王达仁付给李娟5万元人民币。在王达仁准备带孩子回新加坡时，中国有关部门拒绝王达仁带孩子出境。王达仁便以生父的名义带孩子离境，因王达仁与李娟不存在婚姻关系，且中国法律不允许借腹生子，也同样被拒。后来，王达仁便以收养的名义带孩子出境，由于王达仁与孩子有血缘关系，中国公证机关拒绝为王达仁出具收养关系证明和手续，再次被拒。【法律问题】王达仁与李娟所生的子女，应否认定为非婚生子女？在王达仁借腹生子已成事实的情况下，应采取何种措施对所生子女进行保护？第三节收养、监护和扶养的法律适用一、收养的法律适用收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人与被收养人之间并无血缘关系，它是一种拟制的血亲关系。对于收养成立的形式要件，大都主张适用成立地法。关于收养的实质要件的准据法的立法有以下几种：•1、适用法院地法；•2、适用收养人属人法；•3、适用收养人和被收养人各自的属人法；•4、适用被收养人的属人法。二、监护的法律适用•监护（guardianship）是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。•对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。•各国立法大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法，但也有些国家规定适用法院地法。•我国对涉外监护法律适用的规定，根据最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第190条规定，监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。项目规则理由监护的法律适用适用被监护人的属人法为了保护被监护人的利益，适用被监护人的本国法、住所地法或者惯常居所地国法。适用法院地法首先必须考虑子女的利益，解决了管辖权问题，法律适用问题就随之解决了。三、扶养的法律适用•扶养（supportmaintenance）是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度，可分为配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属间的扶养。•我国《民法通则》第148条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。按最高人民法院的司法解释：此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切的联系。项目规则理由扶养的法律适用适用扶养义务人的属人法扶养义务是扶养制度的基础。适用被扶养人的属人法扶养制度是为被扶养人的利益设置的。适用扶养人和被扶养人的共同属人法扶养义务在亲属间是双向的。根据扶养的不同类别，分别适用不同的法律三种扶养间有不同的特点。第四节继承的法律适用一、法定继承的法律适用（一）区别制和同一制•区别制（scissionsystem）也称分割制，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制主要是受法则区别说的影响，为英美以及若干大陆法国家所采用。我国也是采用区别制的国家。•同一制（unitarysystem）也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法（本国法或住所地法）（二）我国关于继承准据法的规定（区别制）我国《继承法》第36条：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在中国境内的遗产或继承中国公民在中华人民共和国境外的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”根据最高人民法院的解释，被继承人住所地法系指被继承人生前最后住所地法。《民法通则》第149条：“