1_PPP业务法律风险管理

PPP业务法律风险管理2018年10月目录Contents第一部分第三部分单击添加目录内容2第二部分第四部分国内PPP业务现状国内PPP法律环境PPP业务主要法律风险第五部分近期政策对PPP项目的影响及风险应对风险管理建议与政策展望国内PPP业务现状012013年党的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施投资和运营”，为PPP的发展打开了政策空间。从2014年下半年开始，国务院和有关部委陆续出台一系列鼓励政策，PPP模式得以大力推广，各地方政府积极响应，PPP投资建设市场迅速形成并扩大。伴随PPP的高速发展，各项政策文件也是密集发布，对PPP的规范更是逐年加码。特别是2017年开始，在中央“强监管、控风险”的政策基调下，新政频出，行业又整体进入“冷静期”。截至2018年6月底，项目库累计项目总数7,749个、投资额11.9万亿元。从区域分布看，按项目数量统计，已入库项目前三位是山东、河南、湖南。1）PPP项目入库情况6935804971）PPP项目入库情况按投资额统计，前三位是贵州、湖南、浙江。7704亿8058亿10040亿从行业分布看，按项目数量统计，前三位分别是市政工程、交通运输、生态建设和环境保护，合计占管理库项目总数的62.1%。1）PPP项目入库情况30061139664484378331314235188183159125120110109985329240500100015002000250030003500市政工程交通运输生态建设和环境保护城镇综合开发教育旅游水利建设医疗卫生文化政府基础设施保障性安居工程其他科技体育养老能源农业社会保障林业已入库项目行业分布（数量）单位：个37054347431488784124731326926562150196318571760160710018605638305164361060500010000150002000025000300003500040000已入库项目行业分布（总投资）单位：亿元按投资额统计，前三位是市政工程、交通运输、城镇综合开发，合计占管理库总投资额的72.6%。1）PPP项目入库情况截至2018年6月底，累计落地项目总数为3,668个、投资额约为6万亿元，落地率47.3%。从落地项目的区域分布看，按数量统计，第一位是山东，安徽、新疆分列第二、三位；2）已入库项目落地情况382247238按投资额统计，前三位是贵州、云南、山东。2）已入库项目落地情况4250亿5106亿4404亿从落地项目的行业分布看，按数量统计，前三位是市政工程、交通运输、生态建设和环境保护。2）已入库项目落地情况按投资额统计，前三位是市政工程、交通运输、城镇综合开发。2）已入库项目落地情况截至2018年4月23日，各地累计清理退库项目1,695个、涉及投资额1.8万亿元。各地已被清退出管理库项目总数前三位是内蒙古、新疆、山东3）PPP项目清库情况010302投资额前三位是内蒙古、湖南、山东3）PPP项目清库情况0103023）PPP项目清库情况市政工程、交通运输、城镇综合开发项目退库数居前三位，合计占清理退库项目总数的52.2%。清库项目行业分布12累计退库投资额前三位为市政工程、交通运输、城镇综合开发，合计占清理退库项目总投资额的62.9%。从行业分布来看：4）中央企业开展PPP业务的情况及特点1、业务总量增长快2、建筑类央企是开展PPP的主力军3、以传统基础设施领域为主4、重大项目在总投资中占比高5、中央企业不同程度承担运营责任6、投资回报对财政付费依赖性强7、资金来源中外部融资比重大8、项目公司财务“出表”比较普遍国内PPP法律环境02国内PPP法律体系基本情况当前，我国的PPP立法尚未形成系统的法律体系，甚至未出台PPP专项法律。PPP立法的主要是以国务院及各部委制订的数量繁多、体系庞杂的规范性文件为主。全力推进阶段萌芽阶段管控新阶段2014年2017年国内PPP法律体系基本情况2014年之前的PPP法律法规尚未形成体系，且没有专门针对PPP制定的法律法规或政策文件，仅有部分涉及特许经营或者招投标的相关规定散见于国务院行政法规、部门规章及规范性政策文件中，PPP的政策立法尚处于萌芽阶段。第一阶段：萌芽阶段国内PPP法律体系基本情况自2014年以来，在中央大力推广运用政府和社会资本合作模式的背景下，国务院与各部委相继发布了几十份关于PPP业务的规范性政策文件，有力推动了PPP项目的实施。第二阶段：全力推进阶段•《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》该意见首次在中央层面明确了鼓励推广政府与社会资本合作模式。•《发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》该文件明确了PPP项目的范围、操作模式、工作机制及政策保障等方面的内容，并在附件部分规范了PPP项目通用合同指南使用说明•《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》该文件首次对PPP进行了定义解释，对PPP模式的全面推广具有指导性意义•《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》该通知从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个方面做出具体规定，为PPP项目开展合作提供了全生命周期操作指南代表性文件：国内PPP法律体系基本情况自2017年上半年以来，为保障PPP项目健康有序开展，发改委、财政部、国资委等从“控风险”的角度陆续出台一批规范性文件，PPP项目进入管控新阶段。第三阶段：管控新阶段代表性文件：•《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）•《国资委关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管〔2017〕192号）•《财政部关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）•《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）国内PPP法律体系存在的问题由于当前PPP立法规范主要以国务院及各部委制订的数量繁多、体系庞杂的规范性文件为主，存在位阶低、变更频繁及与其他法律体系文件不完全匹配等现实问题,主要表现为三方面的问题。一、缺乏针对PPP领域的专门立法二、规范性文件出台目的及关注侧重点不一致三、规范性文件变更频繁国内PPP法律体系存在的问题问题一：缺乏针对PPP领域的专门立法除特许经营领域出台的《市政公用事业特许经营管理办法》以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》两部部门规章以外，目前与PPP相关的规定均为规范性文件，存在位阶较低的问题。目前已出台的PPP系列政策性文件在制定、解读、适用等方面缺少上位法指引，存在逻辑结构不够清晰、体系复杂、适用选择困难等问题。但PPP项目投资体量大、项目周期长，并且与公共利益息息相关，需要稳定的政策预期和市场预期，仅依靠规范性文件难以建立一个稳定的政府和社会资本合作的法律保障机制，因此PPP领域迫切需要更高位阶的专门立法。国内PPP法律体系存在的问题问题二：规范性文件出台目的及关注侧重点不一致目前，PPP领域规范性文件主要包括国务院、发改委和财政部发布的规范性文件、地方规范性文件以及其他部门在具体职能范围内发布的规范性文件。不同主管部门发布的规范性文件，因其出台目的及关注侧重点的不同，在具体规定上存在一定差异，导致部分地方政府、咨询机构及社会资本方在对这些文件的理解方面存在一定程度的偏差，直接影响了项目的具体执行。国内PPP法律体系存在的问题问题三：规范性文件变更频繁规范性文件的制定、发布流程相对灵活，且受中央宏观政策影响较大，而PPP项目往往具有10-30年的长期合作期限，频繁变更的规范性文件将对PPP项目的稳定性产生一定影响。从近几年的政府工作报告、中央经济工作会议、全国金融工作会议、国务院常务会议等文件内容和会议精神来看，PPP领域规范性文件基本保持与政策演进一致的变化频率和方向。随着国家政策层面加强地方政府债务管理工作的升级，PPP领域规范性文件的指导精神从2014年的“积极鼓励、引导、推广”转变为“整理、排查、规范、整改”，一定程度上加大了各方主体参与、实施PPP项目的难度。PPP业务主要法律风险03法律政策类风险01合法合规类风险02融资类风险03项目公司设立及治理类风险04项目建设类风险05运营维护类风险06退出和移交类风险07不可抗力风险08项目争议类风险09PPP项目资金投入大、实施周期长、利益相关方较多，相较于其他项目，其面临的风险种类多且复杂。以PPP业务全生命周期为主线，中央企业开展PPP业务主要面临九类四十一项风险:（一）法律政策类风险法律政策类风险①法律政策变更风险②法律风险分担机制不明确风险（一）法律政策类风险①法律政策变更风险法律政策变更风险主要是指由于颁布、修订、重新诠释法律法规、政策文件等而导致项目的合法性、合同的有效性、合同条款的可执行性等发生变化，从而对项目的建设和运营带来不利影响，直接或间接导致项目中断或者失败的风险。应对措施：•（1）规范优质项目受政策变更影响较小，建议紧跟政策导向，选择优质项目进行规范化运作。•（2）加强同政府方的沟通，积极寻找合法路径，化解政策对项目的不利影响。（一）法律政策类风险②法律风险分担机制不明确风险法律风险分担机制不明确是指根据适用法律的规定或者PPP合同的约定，PPP法律风险的承担主体不明确，使得社会资本方承担更多风险。应对措施：实践中，社会资本方主要通过PPP合同中的条款安排，明确约定法律风险的分担机制•（1）在定义条款中增加对“适用法律”的定义，明确约定PPP合同中所指的“适用法律”包括规范性文件。•（2）此外，在风险分配条款中明确约定法律变更风险由政府方承担，并明确约定社会资本方可延长工期、获得补偿、提前终止等法律后果，力争风险分配的公平合理。项目可适性风险②③④⑤⑥①基本建设手续未落实风险PPP合规性手续未落实风险项目采购合法性风险支付合法性手续未落实风险土地权属风险（二）合法合规类风险合法合规类风险（二）项目合法合规类风险①项目可适性风险项目可适性指的是该项目适宜通过PPP模式实施。其主要来自于两个文件规定：一是《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）中关于PPP模式的定义：即PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目；二是《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）中关于不适宜采用PPP模式的负面清单的规定，同时强调不适宜采用PPP模式实施的项目将不得入库。应对措施：•（1）社会资本应对照92号文负面清单对项目是否适宜采用PPP模式进行严格审查，避免选择负面清单中项目。•（2）建议在合同中设置相关免责条款，明确要求因可适性因素触发退库、整改等问题的责任由政府方承担。尽量细化触发退库或者整改的处置机制和补偿原则，确保社会资本方在该种情形下的安全退出。（二）项目合法合规类风险基本建设手续1.规划许可(1)土地利用总体规划(2)项目建设用地（含临时用地）规划(3)建设工程规划2.项目用地审批(1)项目选址意见(2)用地预审用地预审的前置条件，必须完成土地利用总体规划、地质灾害危险性评估、压覆矿产资源调查及许可。3.项目建议书或可行性研究报告审批项目建议书或可行性研究报告审批，应当完成以下前置条件：(1)编制完成项目建议书或可行性研究报告(2)项目选址意见(3)用地预审(4)环境影响评价及审批(5)节能审查有的项目，可能还涉及到水土保持方案审批、地震安全性评价、文物保护意见、占用林地审批、社会稳定风险评估等；（二）项目合法合规类风险②基本建设手续未落实风险PPP项目基本建设手续通常包括项目建议书批复、项目选址、可研批复、工程规划、施工许可等。根据92号文的规定，新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的，不得入库。因此，项目立项批复文件的缺失将直接导致项目无法进入PPP项目库，进而可能影响PPP项目相关财政