第二章 宪法渊源与结构

第二章宪法渊源与宪法结构一、宪法渊源（一）概念（二）宪法渊源的种类（三）我国的宪法渊源二、宪法结构（一）宪法渊源的概念观点一：宪法渊源＝宪法的形式（是同一概念不同称谓）宪法渊源又称宪法的形式，是指宪法内容的外在表现形式或存在形式。（通说）观点二：宪法渊源≠宪法的形式（两者是不同概念）宪法渊源是宪法的来源或宪法产生的原因与途径。宪法形式则是宪法的外在表现形式。1、宪法典及宪法修正案（P109）2、宪法性法律3、宪法惯例4、宪法判例5、宪法解释6、国际条约7、宪法著作（二）宪法渊源的种类（P28)2.宪法性法律（P109）宪法性法律是指除宪法典之外，其他含有调整宪法关系的法律，具体分为宪法本体法与宪法关联法。⑴宪法本体法：由普通立法机关制定，其地位与效力与普通法律相同。主要存在于不成文宪法的国家。⑵宪法关联法：普通立法机关为贯彻实施宪法而制定的法律规范，包括组织法、选举法、代表法、立法法等。成文宪法与不成文宪法国家均有。在成文宪法国家效力低于宪法。2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。林来梵则认为：称“宪法附属法”（日本）宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范。主要包括国家机构的产生、组织、职权和基本工作原则方面的法律，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度方面的法律，维护国家主权、领土完整、国家安全、国家标志象征方面的法律，保障公民基本政治权利方面的法律。截至2011年8月底中国已制定宪法相关法方面的法律38部。我国宪法相关法（38件）《国务院组织法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《全国人民代表大会组织法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》《全国人民代表大会和地方人民代表大会选举法》《全国人民代表大会和地方人民代表大会代表法》《立法法》《国籍法》《国徽法》《国旗法》《集会游行示威法》《国家赔偿法》《反分裂国家法》《中华人民共和国民族区域自治法》《缔结条约程序法》《领海及毗连区法》《专属经济区及大陆架法》《中华人民共和国引渡法》等3.宪法惯例概念宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在和通行并经国家认可，具有宪法效力的政治习惯与传统。作用①实际上改变宪法中的规范：英王有权否决议会通过的法案，但实践中没有一次否决。②惯例使宪法规定更容易实施，更具有生命力。③弥补宪法规定之不足。效力①不具有宪法的形式效力，但事实上得到人们的遵守。②成文法国家，成文法优于习惯法，惯例可以被立法机关的法律所变更。4.宪法判例⑴概念（P110）判例是指具有典范意义的、具有拘束力的判决书。通常存在于英美法系的国家。宪法判例是指具有宪法诉讼机制或类似体制的国家，违宪审查机关所作出的有关宪法问题的判例。⑵特点①判例的内容是对宪法适用规则的发展②其约束力来自下级法院对上级法院的尊重或下级法院法官内心的认同③判例是英美法系国家维持宪法活力、满足宪政实践需要的重要方式。判例一般存在于判决书的判决理由部分，也有的存在于附论部分。“我们生活在宪法之下，但这部宪法是什么意思却是法官们说了算。”休斯大法官资本主义国家的两大法系法系是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一类型。理论界普遍接受的是把资本主义国家的法律体系划分为大陆法系与英美法系。大陆法系：又称罗马—日耳曼法系、民法法系、法典法系。是指以古代罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其历史传统影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。主要包括法、德及曾为法国、西班牙、葡萄牙、荷兰殖民地的国家及日本等国。英美法系：又称英国法系、普通法系、判例法系。是指是指中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家和地区的法律的总称。判例法为主要法律形式。英美法系包括英国及曾是英国殖民地、附属国的国家和地区。MirandaWarnings（米兰达警告）Youhavetherighttoremainsilentandrefusetoanswerquestions.Anythingyoudosaymaybeusedagainstyouinacourtoflaw.Youhavetherighttoconsultanattorneybeforespeakingtothepoliceandtohaveanattorneypresentduringquestioningnoworinthefuture.Ifyoucannotaffordanattorney,onewillbeappointedforyoubeforeanyquestioningifyouwish.Ifyoudecidetoanswerquestionsnowwithoutanattorneypresentyouwillstillhavetherighttostopansweringatanytimeuntilyoutalktoanattorney.KnowingandunderstandingyourrightsasIhaveexplainedthemtoyou,areyouwillingtoanswermyquestionswithoutanattorneypresent?“你有权保持沉默,否责你所说的一切,都能够而且将会在法庭上作为指控你的不利证据；你有权在接受警察询问之前委托律师，得到律师的帮助与建议，你有权请律师在你受审问时在场；如果你希望聘请律师但却雇不起，法庭将会为你指派一位律师;在没有律师在场时，如果你愿意，你可以回答讯问，你有权随时停止回答。”MirandaWarnings（米兰达警告）这是在1966年美国联邦最高法院在MirnadaV.Arizona（米兰达诉亚利桑那州案）一案的判决中确立下来的。1963年的一个深夜，美国亚利桑那州某影院女营业员下班回家，路上被一男子劫持，并遭强奸。嫌疑犯米兰达被警察抓获后，受害人指认他就是罪犯，经讯问，米兰达供认不讳，写了供认书，签了字。米兰达因犯绑架罪和强奸罪，分别判处有期徒刑3０年和2０年。审判中，经米兰达的辩护律师的追问，警察承认了在对被告人进行讯问时没有告知被告有拒绝自证其罪的权利和聘请辩护律师的权利，但主审法官仍认可将米兰达的供述作为认定犯罪的证据。美国宪法第5条修正案：“无论何人，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。”第6条修正案：“犯罪嫌疑人在法庭受审时，有权请律师帮助为其辩护。”米兰达于1966年将此案上诉到联邦最高法院。沃伦主持审理该案，联邦最高法院9名大法官最后以5:4比例裁决撤销原判，米兰达无罪释放。最高法院在该案中确立了所谓的“米兰达规则”或“米兰达警告”，要求警察在审讯之前必须明确告诉嫌疑人拥有的权利：(1)告诉嫌犯有权保持沉默；(2)告诉嫌犯，他所说的一切都可能作为对其不利的证据；(3)告诉嫌犯，审讯时有请律师在场的权利；(4)告诉嫌犯，雇不起律师，法庭将免费为其指定一位律师。米兰达规则实施结果美国刑事案件的破案率由60%下降到40%；由刑讯逼供、屈打成招导致的冤、假、错案率降为零。付出的代价：冤假错案很少，漏网之鱼确有。结论：世界上不存在完美无缺的法律制度，只能两害相权取其轻。5.宪法解释（P387）▲宪法解释是指具有宪法解释权的机关依照法定程序阐明宪法的含义并具有法律效力的行为。（狭义）▲我国宪法解释机关：全国人大常委会▲宪法解释与宪法判例：在有宪法诉讼机制的国家，宪法解释通常表现在宪法判例之中，宪法判例主要也是由宪法解释构成的。第二十二条第四款中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。第二十四条香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久居民和非永久性居民。香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；香港无证儿童案香港永久性居民中的中国公民在内地所生的子女统计约160万人。香港政府和中央政府达成协议：这批人进入香港居留实行许可证制度，每天最多允许150人进入香港。1997年7月，香港特区临时立法会制定了《入境条例》。该《条例》只承认香港永久性居民中的中国公民在内地的婚生子女是香港永久性居民，并规定这批人进入香港居住的法律程序：首先向内地公安部门提出申请，领取由特区政府颁发的居留权证明书；其次，凭此证明书领取由内地公安部门签发的前往香港的单程通行证，每天最多发放150个，实行排队轮候制。香港回归前夕，有些家长让自己的子女采取偷渡的方式来港。特区政府对偷渡来港的无证儿童进行拘捕，并欲将其遣返内地。无证儿童的父母纷纷向法院起诉香港的入境事务处，形成系列诉讼。香港高等法院审理裁决如下：配额制是符合基本法的。港人在内地的非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，但应遵循来港程序。终审法院于1999年1月29日作出了终审判决：第一，香港永久性居民在中国内地婚生子女与非婚生子女，都有权在香港居住。第二，只要有了特区政府的居港权证，不必得到内地政府的批准就可以在香港居住，已经来港的儿童，即使未经内地政府批准，也不能遣返。第三，香港终审法院享有宪法性管辖权。如果全国人大及其常委会的立法与基本法相抵触，香港法院有权审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效。全国人大常委会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（三）项的解释（１９９９年第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过）香港特区终审法院１９９９年１月２９日的判决对《基本法》有关条款的解释，该有关条款涉及中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系，终审法院在判决前没有依照《基本法》的规定请全国人大常委会作出解释，而终审法院的解释又不符合立法原意，作如下解释：《基本法》24条第（三）项关于“第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第24条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。本解释公布后，香港特区法院在引用《基本法》有关条款时，应以本解释为准。本解释不影响香港特区终审法院１９９９年１月２９日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。此外，其他任何人是否符合《基本法》第24条第二款（三）项规定的条件，均须以本解释为准。6、国际条约▲国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系所缔结的双边或多边的书面协议，包括宪章、公约、规约等。▲通常被作为宪法法源的：《联合国宪章》《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》《欧盟宪法条约》（未生效）等中国迄今加入了22项国际人权公约：《消除一切形式种族歧视国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》最重要的国际公约：《经济、社会及文化权利国际公约》（1997.10签署；2001.6.23对中国生效）《公民权利和政治权利国际公约》（1998）（三）我国宪法的渊源（1）成文宪法典及宪法修正案（2）宪法性法律（3）宪法惯例（4）宪法解释（5）国际条约二、宪法结构（针对成文宪法而言）（一）含义（P113）宪法结构，是指宪法内容的组织和排列形式，即指一部宪法典是怎样构成的，是如何把宪法的内容编排、组合成为一个有机整体的。宪法结构服务于宪法内容，适合的宪法