反担保抵押合同概述

1反担保合同概述演讲人：史义山2培训内容担保业务培训内容反担保合同概述第一节反担保初探第五节反担保抵押合同第六节反担保质押合同第四节反担保保证合同第三节反担保合同第二节合同相关概念3经典台词摧残爱情的方式很多，不过连根拔起的狂风暴雨，却是借钱。——中国现代作家张爱玲与朋友之间不要有金钱来往，不要借钱给朋友，要是你借钱给人家，就象胡适先生一样，我借了，就不要求还。人与人之间没有金钱来往，使我们的人际关系比较成功。——台湾女作家三毛4万还是你妈，6万就成了咱妈了，要是没借到估计就是他妈的了。——原名张辛,华裔女作家六六《蜗居》借钱名言4第一节反担保初探反担保：又称求偿担保，它是针对本担保而言的，指担保公司为借款企业向贷款银行提供担保时，为保证担保公司承担保证责任后能够收回担保资金并获取担保费，应担保公司的要求，借款企业或第三人又向担保公司提供担保的情形。（《担保法》第4条，《物权法》第171条第2款）5一、反担保的原则※有形资产抵（质）押为主，无形资产、权利（益）质押为辅※尽量要求公司股东、法定代表人、财务总监对公司债务担责表示丙对甲可能的追偿权丁（反担保人或企业）丙（担保公司）甲（借款企业）乙（贷款银行）6二、反担保措施保证、抵押、质押（不包括留置和定金）留置不能作为反担保方式存在（限于运输、加工承揽、仓储保管合同发生的债权）定金作为反担保方式没有理论依据（以双务合同为前提，定金与订金、定金罚则）7三、无效担保的情形各个担保均有其无效的个性化理由，在此我们先提炼一些共性理由1、担保主体违法：国家机关，公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制（《担保法解释》第3条）2、担保标的违法：以法律、行政法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（《担保法解释》第5条）3、提供担保时的情形违法（《合同法》第52条：欺诈、胁迫的手段）4、特别情形：如违反《公司法》第143条第4款的担保（“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”）及与境外有关的担保的特殊规定8四、担保决议的有权机关在公司内部，对公司对外担保事项作出决议的有权机关仅限于公司股东（大）会，董事会，任何董事、高管个人均无权作出决定。否则会导致导致担保合同无效。如果公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，只能由股东（大）会决议，董事会也无权作出决议，且该股东或者受该实际控制人支配的股东，适用表决权排除制度，否则可能导致担保合同无效。9股东会决议问题导致担保无效某企业负责人到某担保公司咨询时，表示希望通过担保公司借款贰佰万元用于经营周转，经过担保公司专业人员现场调查核实后的初步判断，认为企业发展势头良好，符合担保条件，随即要求该企业负责人提供企业的基本资料，在对这些基本资料的审核中，担保公司工作人员在该企业提供的《章程》中，发现了一些细小的问题，即实际股东人数与企业提供的“股东决议书上”签名人数并不一致。在经过深入的走访和调查之后，发现实际情况是该企业负责人是以该企业的名义借款贰佰万用于个人高风险的股票投机目的，并非用于企业生产，企业一些其他股东并不知情了解，如果这笔担保业务发生的话，将会带来巨大的风险，担保公司工作人员用细心与专业发现了这一看似细小而实则为巨大风险的问题。10股东保证案例2012年4月，N担保公司股东兼法定代表人李某被要求出具一份为J公司借款提供担保的股东会决议，决议内容仅手写：N公司同意为xxx号借款合同提供保证担保。李某在该决议上签字并加盖N担保公司公章。2012年9月，债权人向法院一并起诉N担保公司及李某，提交法院的证据除了上述内容外，还以同样手写笔迹增加：本公司股东个人为上述借款提供连带责任保证。且有将“。”改为“，”的痕迹。11问题1、N担保公司及李某个人保证是否成立？2、李某可以提出哪些抗辩？12休闲一下——远眺13第二节合同相关概念一、合同又称协议、契约，是指两个及其以上的平等民事主体之间变动民事权利义务的双方或多方民事法律行为。合同可以根据是否一定要具有一定的形式（一般指书面形式）区分为要式和不要式合同。反担保合同都是要式合同特别关注：合同公平原则合同的签订必须符合社会一般公平及市场交易原则（拆分合同两字的由来，可知此原则贯穿合同履行过程的始终，例子如工资入股协议有效性问题，）14二、合同格式条款（一）格式条款提供方的义务：对于其中的免除责任，限制责任条款要尽到两个义务：提请对方注意该类条款，应对方要求对其予以说明。＆例如：特别提示：甲方已阅读本合同及主合同所有条款。乙方已应甲方的要求对本合同及主合同内容作了解释和说明，甲方对本合同及主合同条款的含义及相应法律后果已全部知晓。15（二）、无效的格式条款1《合同法》第52条（详见后述）2《合同法》第53条（1）免除造成对方人身伤害责任的（2）免除因故意、重大过失致对方财产损害责任的3格式条款提供方免除己方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的一言以敝之：你若公平，我方有效16[典型案例]2002年4月，李某一家三口参加甲旅行社组织的海南四日游。在旅游最后一天，该团所乘汽车因车轮打滑撞击其他汽车，李某本人右腿骨粉碎性骨折，全家所受惊吓不轻。为此，李某一家要求甲旅行社退还全部旅游费6000元，并赔偿伤残补助费、医药费、护理费、误工费及精神损失费385000元。但旅行社提出：双方所签格式合同中约定“如果由于第三方原因造成游客人身或财产损害的，旅行社概不负责。”该事故的发生由于汽车公司汽车故障造成，旅行社并无过错，因此拒绝赔偿。双方协商不成，对簿公堂。17[相关法律、法规、规范性文件参考条文]1《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”2《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。”18[点评]该旅游格式合同中有关第三方造成损害，旅行社免责的条款无效。《合同法》规定：提供格式条款一方免除其责任。加重对方的责任，排除对方主要权利的，该条款无效。甲旅行社提供的格式条款中约定“如果由于第三方原因造成游客人身或财产损害的，旅行社概不负责。”免除自身责任，排除对方主要权利。该条款无效。李某可以直接要求甲旅行社承担责任。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。”本事件中李某与甲旅行社签订合同，由于汽车公司即第三人原因造成的李某受伤害，应由合同当事方甲旅行社作出赔偿，甲旅行社与汽车公司之间责任分担应另行依法处理。19三、无效合同指欠缺合同有效要件，确定不发生当事人预期法律后果的合同《合同法》第52条：下列合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定；20无效合同的具体解析（一）行为人不具有行为能力而订立的合同无效（合同主体）1、无行为能力人订立的非纯获利益的，非处分零花钱的合同；2、当事人违反国家限制经营规定和特许经营规定而订立的合同；3、当事人违反法律、行政法规禁止经营规定的合同；21问题的提出：1、10岁小孩买价值1000元的手机？2、16岁小孩买价值1200元的手机？3、如果情况1中被其父母追认呢？4、王先生原来从事制药行业，后越界养猪，并请担保公司就此提供担保，有效吗？5、如果王先生不是越界养猪，而是进行烟草经营，有效吗？6、例4中，如果王先生不再越界养猪，而是搞起了向其他公司吸收存款，发放贷款的生意，有效吗？22（二）意思表示不真实合同（签订合同情形）1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，且损害国家利益的。（国企一定代表国家利益吗？国企与国资委？）2、双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的23例子：例如：甲（国企）与乙（私企）订立合同，乙欺诈甲，致甲损失10万元，则该合同并非无效，而是可变更，可撤销。原因：国企等同于国家，则不同所有制企业民事主体地位不平等，何谈公平竞争？例如：《担保法》第30条：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；主合同债权人采取欺诈，胁迫的手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；保证合同无效，保证人不再承担保证责任。24（三）、内容违法的合同（合同标的）1、以合法形式掩盖非法目的的合同（如名为联营实为借贷的联营协议）2、损害社会公共利益的合同（公然买卖假烟酒）3、违反法律、行政法规的强制性效力规范的合同，归于无效（不得擅自进行盐铁、烟草贸易）25谢谢大家！不当之处，请批评指正（12月5日第一次）26上一周问题解答公司，个人之间借贷关系问题个人借钱给个人√个人借钱给公司√公司借钱给个人（如小额贷款公司）√公司借钱给公司×此问题的的引申:1、公司法定代表人向其他公司借钱再用于本公司的问题；2、公司法定代表人的配偶向其他公司借钱，再用于法定代表人所在公司的问题；27一、个人与企业之间相互借款被允许最高法《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中指出：公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但是具有下列情形之一的，应当认定无效：1、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。另外，最高法《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中指出：民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。28公司借钱给公司不被允许是什么：《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”如何规定：第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”为什么：我国立法禁止企业之间相互借贷，其原因在于：有助于规范企业的经营范围；有助于维护国家金融秩序。金融是国家经济的命脉，国家必须对其加以控制。如果允许企业之间相互借贷，必然会造成金融秩序失控，给国民经济造成损失（不利于宏观调控，当然，也不利于赚钱）。291、合同本身的效力：最高法《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”司法解释中所指的“有关金融法规”，实际就是指《贷款通则》。2、借款和利息的处理：最高法《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”怎么办30最高法《关于审理合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2款：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。其违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。法律规避：路有千种，悲欢不同方式之一：名为联营，实为借贷的形式之变31规避方式之二:多次拆借，主体多变2008年，李菜刀公司与王麻子公司签订《王麻子剪刀生产合作协议书》，约定由李菜刀公司在中南地区生产王麻子剪刀。后在生产过程中，李菜刀公司缺少流动资金。李四作为被告李菜刀公司的法定代表人，于2