担保合同

担保合同专题担保概述担保的概念•是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保适用的范围•《担保法》第2条，不完全列举与抽象概括相结合的方式，借贷、买卖、货物运输、加工承揽等是现实中担保主要适用的合同关系。担保的种类•有一般担保和特别担保之分。•一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行其债务的总担保。•特别担保，即通常所言之担保，包括：–人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作债权实现的总担保。主要有保证人、连带债务人、并存的债务承担。–物的担保，是以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产换价，并从中优先受清偿。主要有抵押权、质权、留置权和优先权。–金钱担保，是在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。主要方式有定金、押金。•担保还可以分为担保与反担保–反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质权等担保方式，反而由债务人或第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。例：•某烟草机械厂欲向德国进口一条先进生产线，由于资金缺乏，便向某商业银行申请贷款。银行为资金安全起见，要求该厂找一个实力雄厚、资信良好的企业作为保证人。某市卷烟厂与该烟草机械厂系长期业务伙伴，答应为该烟草机械厂作贷款保证人，但同时要求烟草机械厂以其厂房(A、B、C三栋)提供反担保，烟草机械厂因急于获得贷款便答应了某市卷烟厂的要求。于是，某商业银行与某烟草机械厂签订了贷款200万美元的借款合同，合同中载明由某市卷烟厂作保证人，承担连带保证责任，某市卷烟厂也签字盖了章。某烟草机械厂又与某市卷烟厂签订了一份反担保合同，并办理了抵押物登记。保证•保证的概念–保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。•保证是一种以担保人的信用所作的担保，是以保证人的不特定财产作为担保。当需要保证人承担保证责任时，债权人不能直接处分保证人的财产，而只能请求保证人履行其保证义务，在保证人不予履行时，债权人只能诉请法院强制保证人履行。保证的法律性质•保证具有附从性。–成立上的附从性。–范围和强度上的附从性。–移转上的附从性。–变更、消灭上的附从性。•保证具有独立性。–保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。•保证具有补充性或连带性。–保证分为一般保证和连带责任保证。•在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在其不能履行时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。例：•××保健品厂要研制一新型保健饮品，由于一时资金紧张，便向某银行东莞分行提出贷款要求。某银行东莞分行经调查发现该厂的资金实力有限，且保健品市场前景并不理想，遂要求该厂提供保证。该厂经与当地一大型专业彩电生产经营公司甲公司协商，甲公司同意为××保健品厂向某银行东芜分行借款1200万元人民币的借款合同作一般保证。贷款清偿期届至，××保健品厂已经严重资不抵债，某银行东莞分行便要求甲公司承担保证责任，替××保健品厂偿还贷款本金及利息。甲公司以自己承担的是一般保证、享有先诉抗辩权为由，拒绝承担保证责任。•问：甲公司的理由是否成立？•《担保法》第17条第2款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”保证人的先诉抗辩权•先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是一般保证的保证人依法享有的权利，是指一般保证的保证人在债权人向保证人请求履行保证义务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，或者该债权有物的担保时先执行物的担保。在主债务的纠纷未经审判或仲裁并就主债务人的财产依法强制执行不能履行债务前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。如果债权人未向保证人作出履行保证责任的请求，保证人当然没有必要行使该项权利。•根据《担保法》第17条第3款，在下列情况下，保证人不得行使先诉抗辩权：–第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。–第二，人民法院受理破产案件，中止执行程序的。–第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。•保证人承担何种方式的保证，由当事人在保证合同中约定。–《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”–最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复(法释[２００２]３８号，：2002年12月6日开始实施）规定：保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。保证合同•保证合同是指保证人与债权人订立的、约定在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。•保证合同的当事人–保证合同的当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，但原则上必须是个别的特定之人。–对保证人之主体资格的限制•主债务人不得同时为保证人。•国家机关原则上不得为保证人。•学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。–对那些领取《企业法人营业执照》或国家政策允许从事经营的事业法人，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以充任保证人。•企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人。•注：与我国原物的担保相关法律制度比较一、完善了担保物权体系•虽然我国在担保法施行之后先后承认公路桥梁收费权质权、高等学校公寓收费权质权、建筑物按揭抵押权等等，但这些担保物权都缺乏合法性的基础。•明确承认了最高额质权制度。•除明确规定了上述担保物权外，还承认了动产浮动抵押制度。•《物权法》第一百八十一条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”•第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。–该制度最大的优点：如果没有出现法定或者约定的事由，抵押人在日常经营管理活动中，可以对其设定抵押的财产进行处分，抵押权人不得干预。–不足：•主体范围宽泛•财产范围狭窄•配套登记制度粗略、•配套接管人制度缺失二、扩充了担保物的范围•除对我国现行担保物权制度中担保物的范围予以确定外，主要增加了：–（1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；–（2）原材料、半成品、产品；–（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器；–（4）应收账款；•应收账款，是指未被证券化的（即不以流通票据或者债券为代表的）、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权，包括：–非证券化的以金钱为给付标的的现有债权；–各类经营性收费权。•从国际银行业实践看，应收账款和存货通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。•应收账款的价值问题和变现可能性问题由当事人自己去衡量，法律上不作考虑。–（5）依法可以转让的基金份额•“基金份额”即“证券投资基金份额”，它是指基金份额持有人依照基金合同的约定和法律的规定按照其所持份额针对基金财产享有的收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利。–此外，物权法改变了现行立法方法，对抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。三、修正了担保物权的实现规则•1.完善了担保物权的实现条件–《物权法》第一百七十九条规定，在两类情形下，债权人可以依法实现抵押权：•债务人不履行到期债务；•发生当事人约定的实现抵押权的情形。–如可以将借款人、担保人违约甚至于交叉违约或者借款人、担保人的某些不利于债权的行为列为实现担保物权的情形。•2.完善了担保物权实现的途径–根据《担保法》第53条第三款，抵押权人为实现抵押权必须预先支付大量的成本，包括一审、二审的诉讼费用、律师费用以及申请强制执行的费用等。因此，实践中，抵押贷款打折率（每单位抵押财产价值可获得的贷款价值）往往非常低。–依据《物权法》第一百九十五条第一款规定，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。倘若双方没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。–注意事项：协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（NO219）–第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。•例如上市公司法人股出质四、其他–1.完备了最高额抵押制度；•《担保法》61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让；•《物权法》204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。–2.统一规定了不动产和动产抵押登记的效力–3.完善了有关担保物权设定、效力等各方面的规则–4.废除了超额抵押的禁止性规定•依据《担保法》第三十五条，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。•《物权法》明确废弃了对超额抵押的禁止性规定，允许抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。–5.对实践中迫切需要解决的问题作出了相应的规定•《物权法》第一百八十二条，凡是建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。•《物权法》第一百九十四条首次对抵押权的顺位作出了规定，还就抵押权人放弃抵押权的顺位或与抵押人协议变更抵押权顺位时不得对其他抵押权人产生不利影响的问题作出了规定。•《物权法》第二百条就建设用地使用权抵押后，土地上新增建筑物时的建设用地抵押权的实现作出了更科学的规定，即抵押权人“应当”（而非《担保法》第五十五条第一款所规定的“可以”）将“该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”。《物权法》第一百八十条规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押。。。。。。那么，应如何判断抵押人对欲设置抵押的财产是否拥有处分权呢？•1.需注意该抵押物是否存在权利归属纠纷。•《物权法》第184条第四项（不能抵押的财产）•2.依抵押财产权利的公示方法不同而提出不同要求–（1）不动产及车辆船舶等依登记确认权利的动产：应要求抵押人出具国家有关部门颁发的权利凭证；•《物权法》第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。–（2）动产主要以占有为享有财产所有权的公示方式。•但需注意：–（1）所有权人的处分权可能会依法受到限制；–（2）占有只是一种事实状态，占有人并不一定拥有处分权。《物权法》之善意取得制度•第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：•（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；•（二）以合理的价格转让；•（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。–受让人依照前