第十二章合同权利义务的消灭第十三章合同的担保

第十二章合同权利义务的终止第一节合同终止概述一、合同终止的概念合同终止，指因一定事由的产生或出现而使合同权利义务归于消灭，合同关系在客观上不复存在。二、合同终止事由或原因1、合同被撤销或解除。合同关系一旦发生，即具有法律效力。2、基于当事人的意思（免除、抛弃）3、无实现或请求的必要性（抵销）4、合同目的已达成或无法达成（履行不能）5、法律的规定。三、合同终止的效力1、合同终止后，便失去法律上的效力，除法律另有规定外，原债权人不得再主张合同债权，债务人也不再负合同义务，债权债务关系归于消灭。2、同时，合同关系的终止，使合同的担保及其他从权利义务也归于消灭，如抵押权、违约金债权、利息债权和主债权一样也归于消灭。3、合同关系终止后，还应清理一切有关合同关系的手续，如负债字据的返还与注销。负债字据为证明债权债务关系的证明。债权人如能证明字据灭失，不能返还者，应向债债务人出具消灭字据，为增强其效力，此字据最好由公证机关或其他组织认证。4、依据诚实信用原则及交易惯例，合同当事人还负有一定后合同义务。第二节合同的解除第三节清偿一、清偿的概念能达到债权消灭效果的给付行为。清偿与给付和履行存在差异。清偿更侧重后果的角度。债务人为达清偿而实施的行为，主要有三种：1、法律行为：代购代销。2、事实行为：提供劳务。3、不作为。关于清偿行为的性质，法学上存在争议。二、代物清偿债权人受领他种给付以代替原定给付，从而使合同关系消灭的行为。要件如下：1.须存在原有债权债务。2.须以他种给付代替原定给付。3.当事人之间就代物清偿达成合意。4.须债权人现实受领他种给付。第四节抵销一、法定抵销的概念和作用是指二人互负同种类债务，且债务均已由清偿期时，各以其债权充当债务的清偿，而使相互债务在同等额内同归消灭的单方意思表示。用作抵销的债权，称为主动债权，也即抵销人的债权；被抵销的对方当事人的债权，称为被动债权，也即被抵销人的债权。二、法定抵销的要件1、须二人互负债务，互享债权。抵销系以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵销权的产生，在于当事人对于他方既负有债务，同时又享有债权。A、当事人双方存在的两个债权债务关系，须均为合法存在。其中一个债为不法，如赌债，均不得主张抵销。B、互负债务必须是到期债务，即清偿期届至的债务。2、须双方合同标的种类相同。这就是民法理论上的给付种类相同。在标的物种类、品质相同的情况下，一方的给付与对方的给付具有同质性，可以进行相互的清偿。3、不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。是指根据给付的性质，如果允许抵销就不能达到合同的目的三、法定抵销权的行使和效力抵销权的行使应以意思表示向对方当事人为之，意思表示的形式是通知。抵销为法律行为，适用民法关于意思表示的规定。效力：1、双方互负债务按照抵销数额消灭。双方债务数额相同时，其互负债务均归消灭。不等时，数额较小债务消灭，数额较大仅消灭一部。对未被抵销债务数额，该方债务人仍应负清偿责任。2、合同关系溯及最初可以抵销时消灭。最初可以抵销时，即抵销权发生之时。因此，双方债务的清偿期有先后者，当以在后的清偿期届至时为准。如被动债权未届清偿期而主张抵销者，应认为其已放弃期限利益，在此情况下，以抛弃期限利益之时为准，合同关系归消灭。四、合意抵销（意定抵销）当事人之间相互所负债务，可依订立的抵销契约而消灭。抵销契约也要贯彻当事人意思自由的原则，其要件及效力，无须依法律规定，可由双方当事人自由商定。如关于清偿期、同种类的规定都可因协商而排除适用。抵销契约的成立，应依据民法关于意思表示的一般规定。其基本效力与法定抵销相同，即消灭当事人之间同等数额之内的债务关系。但因其贯彻了当事人的意思自由，故具体的效力，可决定于契约中的约定。第五节提存一、提存概念提存是合同债权消灭的原因之一，是指由于债权人的原因无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关并以此消灭合同的制度。二、提存的原因（一）债权人无正当理由拒绝受领（二）债权人下落不明（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未能确定监护人（四）法律规定的其他情形三、提存的方法提存人应在交付提存标的物的同时，提交提存书。提存部门通过审查确定提存人具有民事行为能力，意思表示真实，提存之债真实、合法，具备提存的原因，提存标的与合同标的相符时，应当准予提存.提存部门应当验收提存标的物并登记存档。提存人应将提存事实通知提存受领人。（一）债务人与债权人之间的效力1、自提存之日起，债务人的债务归于消灭。2、提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有，而提存人取回提存物的，孳息归提存人所有；3、提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存账户；4、标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移给债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归债权人负担，但因提存部门过错造成毁损、灭失的，提存部门负有赔偿责任。（二）提存人与提存机关之间的效力如《提存公证规则》规定，下列物品的保管期为六个月：1）不适于长期保管或长期保管将损害价值的；2）六个月的保管费用超过物品价值5%的。（三）债权人与提存部门之间的效力提存机关按照法定条件或者约定条件交付提存的标的物。五、提存标的物的风险负担、孳息归属与费用承担标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人承担。标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，按照风险随所有权转移而转移的原则，标的物提存后的毁损、灭失的风险责任由债权人承担。六、提存物的领取“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物除扣除提存费用后归国家所有。”本条规定了提存标的物的领取和领取权消灭后的除斥期间。按照本条规定，提存机关拒绝受领提存的条件是：1、债权人对债务人负有到期债务。2、债权人未履行债务或者提供担保，履行债务可以使债务人的债权消灭，提供担保可以使债务人的债权得到保障，两者居其一，都可以消灭债务人对抗受领提存物的事由；3、债务人提出了要求。第六节免除一、免除的概念免除是债权人以消灭债权为目的而抛弃债权的单方法律行为。据此可知免除的法律特征：1．免除为单方法律行为。2．免除为无偿行为。3．免除的意思应当向债务人明确表示或通知债务人，但此意思表示不需采用特定形式，口头或书面方式均非不可。二、免除的效力合同关系依债权人免除的意思发生全部或部分消灭的后果，附属于主债权的从债权也随同消灭。第七节混同一、混同的概念混同，即发生债权与债务同归于一人的事实，致使合同关系消灭。二、混同的效力混同发生合同债权债务关系绝对消灭的法律效力，但《合同法》第106条强调规定：“涉及第三人利益的除外。”理论上一般认为，涉及第三人利益的除外情况包括：合同债权为第三人权利的标的，从保护第三人权益出发，混同不发生债权消灭的结果。此外，还存在法律特别规定混同不产生债的消灭效力的例外情况。第十三章合同的担保－－保证和定金第一节合同担保概述一、合同的担保法律规定或当事人约定设立的以确保合同债务履行及债权实现的法律制度。其功能主要在于：迫使当事人有履约的压力。在债务人不履约的时候提供补救。担保制度存在一个逐渐剥离人身作为担保标的物的过程。二、合同担保的属性1.从属性。2.补充性。3.保障性。三、担保分类（一）一般担保和特别担保一般担保：债务人以其全部财产作为履行其债务的总担保。包括：债务人的民事责任（无限）、债权人的代位权和撤销权。特别担保则是通常所言的担保。系针对特定债务特别设立的担保。（二）人的担保、物的担保、金钱担保人的担保：在债务人的财产之外，附加其他人的一般财产作为债权实现的总担保。主要有：保证、连带债务、并存的债务承担等，其中主要是保证。（先诉抗辩权）物的担保：在债务人或其他人的财产上设立的担保。主要有：抵押、质押、留置。所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或当事人约定，出卖人移转财产占有于买受人，但仍保留对该财产的所有权，待买受人交付价金或履行义务时，该财产所有权才发生移转的一种法律制度。浮动担保浮动担保是首创于英国法上的颇具特色的一种担保方式。它以不仅允许担保人占有担保财产,而且更赋予其对担保财产在通常营业范围内为处分的权力为特征,较为彻底的贯彻了民法上物尽其用的原则,受到经济界的欢迎并为世界上很多国家所借鉴。金钱担保：以金钱作为标的物设立的担保。包括定金和押金。（三）法定担保和约定担保前者系由法律直接规定而设立的担保。后者系依当事人的约定而设立的担保。（四）原担保和反担保原担保是为主合同之债的担保。反担保是债务人或第三人为担保人对债务人的担保行为而设立的担保。第三人也可以提供反担保。担保法ART.4的漏洞。参阅“论反担保——《担保法》第四条质疑”反担保的范围：留置（法定）和定金不宜作为反担保方式。四、担保立法：统一式和分裂式第二节保证一、什么是保证？第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。第三人即保证人。两个法律关系：保证人和债权人的保证合同关系＋保证人和债务人之间的委托合同关系/无因管理关系被保证人（债务人）不是保证法律关系的当事人。二、保证的特征（一）附从性（从属性）（二）相对独立性（三）保证的补充性（一般保证和连带保证）担保法ART.17-18(一般担保中的先诉抗辩权)三、保证法律关系的内容（一）保证合同1.定义：保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同系单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、附延缓条件的合同，从合同。2.保证人必须是主合同债权债务关系以外的第三人。保证人的代偿能力（ART.7），法律不应对其进行限制。凡是有行为能力者皆可为保证人。以下为例外（担保法ART.8/9）（1）国家机关（2）公益性事业单位（3）企业法人的分支机构、职能部门（4）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（有法人书面授权书的，可以在授权范围内提供担保）（二）保证范围即保证人承担保证义务的范围，也即保证所确保履行的主债务的范围。其一般由当事人约定。当事人可以在不超过主债务的范围内自由约定保证债务的范围，既可以是主债务的全部，也可以是一部分。当事人未约定或约定不明的而由按法律规定适用的保证范围，为法定保证范围。具体包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。最高额保证可以允许保证范围的不确定。所谓最高额保证，指对于债权人的一定期间内发生的不特定但连续发生的债权限定一个最高额，在最高额范围内由保证人对发生的债权额提供担保的保证。P163-164关于自然债务的保证问题？(三)一般保证和连带保证先诉抗辩权是否享有的区别。（四）、保证期间即保证人承担保证责任的期间。担保法ART.22，23，25。保证期间为除斥期间。保证期间有约定保证期间和法定期间之分。其时间长短也有所区别。（五）保证的效力1、保证人与债权人之间的效力2、保证人和被保证人之间的关系委托关系或无因管理关系追偿权、代位权、除去保证责任请求权•第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。四、保证责任：保证人按照保证合同承担的保证义务，即保证许诺不能实现时应承担的法律后果。保证责任分为补充责任和连带责任。前者只存在于一般保证中。后者只存在于连带保证中。保证责任的承担方式：代为履行和代为赔偿。前者存在于一般