《采购与供应中的谈判与合同》wp(第1-8章)

采购与供应中的谈判与合同合同•第一概述•第二合同的订立•第三合同的效力•第四合同的履行第一合同概述•一、合同的概念•平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用《合同法》•例题：•下列选项中不属于我国《合同法》调整•A．张某与李某的离婚协议•B．王某与李某的买卖合同•C．张某与李某运输合同•D．王某与李某收养合同•E．杨某的遗嘱•F行政性质的合同•二、合同的分类•（一）双务合同与单务合同•（二）诺成合同与实践合同•（三）要式合同与不要式合同•（四）有名合同与无名合同•（五）有偿合同与无偿合同给付债务是否互负双务合同单务合同是否支付代价（等价)获益方是否需要有偿合同无偿合同是否合同名称法律是否规定有名合同（15种）无名合同是否买卖合同供电、水、气、热合同赠予合同借款合同租赁合同融资合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同居间合同实际履行（除了当事人意思一致外，是否需要交付标的物）实践合同有：定金合同借用合同保管合同自然人之间的借贷合同诺成合同：赠与合同是否需要（交付）实践合同诺成合同特定形式（合同成立必须具备一定形式）法律是否要求要式合同（合营合同）不要式合同是否存在性(独立性）是否依赖其它合同从合同主合同是否例题：甲乙是兄弟，甲借乙1万，约定年息800元，甲乙之间的合同是：A有偿合同B无偿合同C单务合同D双务合同E有名合同F无名合同三．合同的内容•当事人的名称（姓名）和住所•标的•数量/质量•价款或者报酬•履行的时间，地点和方式•违约责任•解决争议的方法第二合同的订立•一、合同订立的概念当事人就合同的具体条款进行协商并达成一致协议的过程。二、合同订立的程序（一）要约是希望和他人订立合同的意思表示•1.要约的构成要件：•A.要约必须由特定的当事人作出•B.要约必须向相对人作出•C.要约必须具有订立合同的主观意图•D.要约的内容必须具体明确（当事人／标的／数量）•例题：•甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元，”•顾客甲在逛商场时看到一时装，上前问销售员乙：•“这件时装多少钱可以买？”•乙即问：“你出多少钱买？”•甲回答说：“400元，你卖不卖？”•乙应声回答：“至少800元，少了不卖！”邀约邀请：是希望他人向自己发出要约商业广告寄送价目表拍卖广告招标广告招股说明书•2.要约的生效时间•口头要约从相对人了解时开始生效•书面形式要约到达受要约人时生效例题：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价购买乙的某种商品，要约函3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。问：该要约何时生效？•3.要约的撤消：是指在要约生效后，要约人取消要约，使要约的效力归于消灭的意思表示。•不得撤消的要约•1.要约人确立了承诺期限•2.要约人明示要约不可撤消•3.受要约人有理由认为要约不可撤消，并为履行合同作了准备•4.要约的撤回：是指要约人在要约生效之前收回要约，使其不发生效力。例题：甲3月1日发出要约后，逢3月2日市场行情变突，于是于3月3日发出撤回原要约的信函，以特快专递寄出，3月4日到达乙处。问：3月5日到达乙处的要约有无效力？•乙收到要约时准备于3月8日下午发出承诺。于3月5日，甲发现市场行情变突，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处。问：乙能否在3月8日下午发出承诺。•5.要约失效的形式：•（1）被通知拒绝了；•（2）要约人依法撤销要约；•（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；•（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更数量价款或报酬违约责任争议的解决方式履行的地点和方式质量合同的标的实质性条款•（二）承诺•又称接盘，是受要约人同意要约内容以成立合同的意思表示。•1.承诺的构成要件：•A、承诺须由受要约人作出。•B、承诺必须向要约人作出。•C、承诺的内容应与要约的内容一致。•D、承诺须在要约的有效期限内作出。承诺的迟到与承诺的逾期•E、承诺的方式符合要约的规定。•2.承诺生效•到达生效，合同成立•3.承诺的撤回对要约的内容进行非实质性的添加、限制或更改的，除非要约人及时表示反对或要约明确规定承诺不得对要约内容做任何修改外，该承诺有效1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙发信取消订购。1月5日订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。法院应该如何处理？•三、合同的订立方式•Ａ．口头形式•适用于即时清结和不太重要的合同Ｂ．书面形式•①合同书②合同确认书•③数据电文形式④车船票、保险单•⑤格式合同⑥示范文本•Ｃ．行为默示形式第三合同的效力•一、合同效力的含义•合同的效力，即合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人各方之间产生的法律拘束力。•二、合同的生效要件•（一）当事人具有相应的缔约能力•（二）意思表示真实•（三）不违反法律及社会公共利益效力待定的合同可撤消、可变更的合同无效合同•三、效力待定的合同•是指已经成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须经有权人追认方可生效的合同。（一）限制民事行为能力人超出自己能力范围•1.有效与否取决于法定代理人是否追认•追认必须是明示，否则定为不追认•2.相对人的催告权•催告后，追认的意思表示应在1个月内•3.相对人的撤消权•必须是明示--善意的相对人--法定代理人追认前•（二）无权代理人订立的合同（以被代理人的名义订立合同）•1.其有效与否取决于被代理人是否追认•被代理人有明示和默示推定行为两种追认•2.属于有效合同的情形：•A.表见代理：被代理人的行为足以使善意相对人相信无权代理人拥有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此产生的法律后果法律强制被代理人承担。•B.法定代表人、负责人越权订立的合同，如相对人为善意则合同有效。•（三）无处分权人订立的合同•1.经权利人追认•2.无处分权人订立合同之后取得处分权的，该合同有效。3.如果在无效的前提下，该合同不具有可履行性，但根据物权法，在买卖合同中，若第三人是善意的，可以主张对标的物的所有权•四、可撤消、可变更的合同•是指行为人的意思表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，法律并不使它绝对有效，而是赋予表意人变更/撤销的合同。•（一）当事人请求变更或撤销合同的原因•1.一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立未损害国家利益的合同。•2.乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。•3.显失公平的合同4.因重大误解而订立的合同。•（二）注意以下问题•1.可撤销合同在未被撤销前，是有效合同，撤销权不行使，合同继续有效；合同一旦被撤销，自合同成立时无效。•2.当事人请求变更或撤消的，必须向人民法院或仲裁机构申请予以确认。•3.撤销权自撤消权人知道撤销或应当知道撤销事由之日起一年内不行使，就归于消灭；撤销权人可以明确表示或以行为表示放弃撤销权。撤销权消灭或放弃后，不能再恢复。•五、无效合同•已经成立的合同因欠缺一定的生效要件而自始就不具有法律约束力的合同。•（一）特征：•1.无效合同具有违法性。•2.无效合同自始无效。•3.无效合同是当然、确定的无效。•4.合同无效不由当事人确定，只能由法院或仲裁机构依法确认。•（二）无效合同的原因•1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；•2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；•3.以合法形式掩盖非法目的而订立的合同；•4.违反法律法规、损害社会公共利益的合同（卖假酒）。•部分无效的合同，是指合同的部分条款虽然违反法律规定，但不影响其他条款效力的合同。（解决争议的条款具有效力上的独立性）。•六、合同无效、或者被撤销的法律后果•1.返还财产•2.赔偿损失主观上有故意或过失的当事人应赔偿对方的财产损失•3.收归国有或返还集体、第三人第四合同的履行•一、合同履行•是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。•二、合同履行的原则适当履行原则（全面/正确的履行）诚信履行原则(协作履行）—债务人应根据合同性质目的履行通知保密协作等附随义务—债务人履行时，可以要求债权人提供方便—债务人不能或不完全履行债务时，应积极采取措施避免扩大损失•三、合同条款欠缺或不明的合同履行规则•（一）质量要求不明确的。履行规则：按国家标准、行业标准、如果没有，按通常标准或者符合合同目的的标准履行。所谓通常标准，指合理的且不低于平均水平的标准。（二）价款或者报酬不明的。履行规则：按合同履行地的市场价格履行；应当执行政府定价或政府指导价的，按规定价格履行。逾期交付的，遇价格上涨，按原价执行，价格下降，按新价执行；逾期提货或者逾期付款的，遇价格上涨，按新价执行，价格下降，按原价执行。•（三）履行地点不明确的。•履行规则：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。•（四）履行期限不明的。•履行规则：债务人可以随时向债权人履行，债权人也可以随时请求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。•（五）方式不明确的。•履行规则：按照有利于实现合同目的的方式履行。即采用不使债权人利益不受损害的方式履行。•（六）履行费用的负担不明确的。•履行规则：一般由履行义务一方负担，即债务人负担。•四、合同履行中的抗辩权•是指双务合同中的债务人在符合法定条件时，对抗、拒绝对方的履行请求的权利。•（一）同时履行抗辩权。•指在同一双务合同中，当事人互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前或者对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。•（二）不安抗辩权。又称保证履行抗辩权。指应当先履行义务的一方当事人，在对方（后履行义务一方）发生了不能保证履行债务的情况下，有权暂时停止履行合同。•1.行使条件：•（1）必须是双务合同；•（2）有先后的履行顺序，先履行一方的履行期已界至，后履行一方的履行期未到；•（3）后履行债务一方出现了可能丧失履行债务能力的情形。•所谓可能丧失履行债务能力或不能保证履行债务的情况，包括下列情形之一：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；严重丧失商业信誉；（3）其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况。•五、合同履行的保全•（一）概述•为了保障合同得以履行而对债权人采取一定保护措施的法律制度。•（二）债权人的代位权•债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利。•（三）撤消权对于债务人实施的减少财产的行为而危及到债权人的权利实现时，债权人有请求法院撤消该行为的权利。投标邀请•采购组织可以采用更为正式的竞争性招标或投标过程，在该过程中，向通过预审的供应商签发投标邀请规格主要有两种类型•一致性规格：详细的说明所需要的额产品或材料有什么组成。•性能性规格：买方描述预期产品或材料所能达到的什么要求，在所执行的功能方面达到的性能等级或所期望的操作结果。供应商绩效评价•供应商绩效评价指标是指运用一定的评价方法、量化指标及评价标准，对供应商为实现其目标所确定的绩效目标的实现程度，及为实现这一目标所安排预算的执行结果所进行的综合性评价。•KPI指标的概念•全称KeyPerformanceIndicator，即关键绩效指标，是一些清楚的定性或定量的说明，它定义了在一些关键领域适当的或期望达到的绩效，对着这些标准，可以进行绩效测量。•通过对组织内部某一流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把企业的战略目标分解为可运作的远景目标的工具，是企业绩效管理系统的基础。第二章在订立商业协议中存在的法律问题理解各个法律方面