(周艳军)物流业务的法律风险和防范

物流业务的法律风险和防范上海第二工业大学副教授上海盈通律师事务所律师周艳军前言法律和业务在实践中存在着一个矛盾，从我们律师的角度看，当然是希望合同越完备越详细，越对自己的当事人有利越好。但是，如果真正按照律师的意见去签订合同或者在实践中进行操作，除了大公司或一方当事的法律地位特别好之外，可能大部分的买卖都作不成。但“法律不是万能的，没有法律意识万万不能的”但是如果当事人只顾作生意，对于保护自己的利益一点都不注意，则可能是话干了不少，但钱却没赚到。在当前大部分物流业务还是比较低端，利润水平不高的情况下，一笔较大的费用收不回来，就可能给企业的生存造成巨大的困难。或者牵涉到一场旷日持久的官司中，给企业的正常生效经营造成巨大的困难。前言鉴于上述情况，我认为，作为律师，既要保护当事人的权益，又要使生意能够作成，在商业风险和法律风险中寻找一个平衡点。这就需要你们的律师对业务和相关的法律规定清楚和了解。你们作为业务第一线的高级管理人员，理应对自己的业务比较了解，对相关的法律风险和防范有适当的了解。另外，你们应清楚自己所处的法律地位，根据自己的实际情况来选择适当的保护方式，同时注意应该在合适的时机提出适当的要求。讲座内容结构1、物流服务合同的法律风险与防范2、货物包装的法律风险与防范3、货物装卸的法律风险与防范4、货物储存的法律风险与防范5、物流加工的法律风险与防范6、货物运输的法律风险与防范第一部分物流服务合同的法律风险与防范一、合同主体的法律风险及防范1、代理人及法律风险根据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。代理人从事交易活动常见的法律风险有：（1）无权代理的法律风险。（2）超越权限代理的法律风险。（3）代理人的法律风险。一、合同主体的法律风险及防范2、代表人及法律风险（1）授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度，除此之外企业其它人员对外签订合同，必须具有授权委托。（2）公司章程限制的法律风险。一、合同主体的法律风险及防范3、合同主体欺诈的法律风险（1）有限责任的恶意利用及法律风险《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”。（2）虚构合同主体及法律风险A利用注册要求差异虚拟合同主体。B利用挂靠等方式虚拟合同主体。一、合同主体的法律风险及防范4、主体变更的不当利用及法律风险（1）合同转让的主体变更法律风险。（2）公司分立或合并的主体变更法律风险。一、合同主体的法律风险及防范5、主体不适格及法律风险（1）无权处分人。（2）不具有法定的资格。（3）返反法律禁止性规定。（4）合同义务部分为第三人才能履行。一、合同主体的法律风险及防范主体法律风险的防范：1、审查对方当事人的情况若对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力。若对方当事人为法人，包括企业单位、事业单位、机关、社团等，需要审查其《企业法人营业执照》。若对方当事人为其它组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其《营业执照》，对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，确定合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。一、合同主体的法律风险及防范2、调查合同主体履约能力审查对方的合同履约能力同样重要，如资信情况、商业信誉、历史履约情况等。一般来说，对当事人履约能力状况调查应包括以下内容：（1）对方的经营状况：①企业的性质。②企业的产品。③企业所在的地区是否交易方面的传统。④企业的人员构成、营业额。（2）注册资本和净资产。一、合同主体的法律风险及防范（3）法定地址，它是合同当事人经营活动的中心，有无法定地址往往能反映当事人其它方面的情况，而能为其它方面的调查工作提供线索。而且一旦发生纠纷，法定地址也是送达法律文件的确定标准。（4）公司账号，是保障企业在发生纠纷时，确定对方资产的最有效的途径。一、合同主体的法律风险及防范3、审查对方签约人的资格合同法规定，合同经法定代表人签字或加盖单位公章生效。因此，这类人员签订合同无需另外授权，并且其超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道的外，该合同是有效的。但并不能因为是法定代表人签订合同就可以掉以轻心，应要求其出示身份证件，与《营业执照》上的姓名相核对。当签约人为委托代理人时，应审查是否有授权委托书或单位介绍信，审查时注意授权是否清楚，权限的范围及是否已失效。二、合同内容的法律风险及防范1、条款不完备或者不一致的法律风险常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样，地址、法定代表人错误等。2、用词不当的风险3、免责条款的法律风险4、合同有效性的法律风险二、合同内容的法律风险及防范1、采用改良过的示范合同、注意合同条款应合法、完备格式条款、运单遵守法律规定：如公路运输应该遵守的一系列法律规范有：《公路法》、《合同法》《汽车货物运输规则》、《道路货物运输服务业管理办法》、《高速公路交通管理办法》、《道路交通管理条例》、《城市道路管理条例》、《道路零担货物运输管理办法》二、合同内容的法律风险及防范一般来说，运输合同应包含以下基本内容：托运人、收货人和承运人的名称（姓名）、地址（住所）、电话、邮政编码；货物名称、性质、重量、数量、体积；装货地点、卸货地点、运距；货物的包装方式；承运日期和运到期限；运输质量；装卸责任；货物价值，是否保价、保险；运输费用的结算方式；违约责任；解决争议的方法等等。二、合同内容的法律风险及防范2、应注意合同的有效性判断合同的有效性，注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《合同法》第五十二条的规定。除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就得到了保障。关于合同有效性问题，事实上包括三个方面的问题，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。二、合同内容的法律风险及防范3、应注意合同的可操作性实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。公司不能碍于情面，不愿意提及违约责任，或对此轻描淡写，必须明确具体规定违约责任。合同用词不宜使用如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“合理的”等形容词，尽量避免使用“大约”、“相当”等模棱两可的词语，标点符号亦不可轻视。三、合同形式的法律风险和防范我国合同法规定:合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。四、合同履行的法律风险和防范法律风险1、防盗、防抢、防损等意外事故2、接货时，货物数量及质量的疏忽风险3、误交付的风险四、合同履行的法律风险和防范防范：1、加强公司内外部管理2、接货时须认真核对接收货物的名称、数量、现状是否与合同一致3、交货时必须严格核对收货人的身份是否与合同上的收货人一致第二部分货物包装的法律风险与防范一、货物包装不当的风险与防范风险1、包装不当使商品受到损坏2、包装不当对运输工具造成损害3、包装不当降低工作效率4、包装检疫不合格案例：CT机的木质和纸质包装二、货物包装破损的风险1、运输中托运方包装不善导致货物受损2、不按包装标志处置货物导致受损案例：申通快递怨顾客包装不当拒绝不赔保险货物在运输途中遭磨损，是否属货运险理赔范围？三、危险货物包装风险1、把危险货物当作普通货物包装2、新技术条件导致的风险3、包装中未考虑到应急条件下产生的危害案例：危险货物包装不当造成损失的责任承担危货因包装瑕疵发生泄漏托运人自担货损责任争议焦点是包装桶的螺旋盖未适当关闭是谁的过错托运人的包装义务，承认人签发了清洁提单并不能证明货物包装完好四、货物包装的风险防范1、重视合同，规范操作包装规定明确具体，不宜采用“海运包装”、“习惯包装按包装法规要求规范操作”2、充分考虑商品特点和不同运输方式的要求3、科学管理、注意细节4、严格按照危险品货物的要求操作切勿不报、漏报、错报、瞒报加强对危险品的实时检验和监控第三部分货物装卸的法律风险与防范一、货物装卸的风险1、装卸货物损害赔偿风险2、装卸安全事故赔偿风险案例：承运人驾驶特种运输工具应负协助装卸义务司机帮忙装货出意外公司包装不当担责任二、货物装卸的风险防范1、注意合同约定装卸风险的划分2、规范操作，加强事故安全管理3、注意吸收经验、加强员工安全培训第四部分货物储存的法律风险与防范货物储存的法律风险1、不能按时提供仓储的风险2、未认真验收货物导致货损赔偿的风险3、未提供相应储存条件引发货物损失的风险货物储存的法律风险4、储存过程中保管不当导致货损赔偿5、发现货物异状未及时通知货主的风险6、不按规定出货的风险7、存货人未能及时交付或不交付货物的风险8、仓单风险货物储存的法律风险防范1、制订好仓储合同2、制订良好的仓库收发货、存货制度3、细化操作、依法维权4、严格执行货物质量检验制度第五部分物流加工的法律风险与防范一、加工的法律风险1、定做人骗取质保金2、未经定做人同意擅自转加工3、不能依约保证承揽人质量不合格的连带赔偿责任一、加工的法律风险4、承揽人不具备履约能力5、定做人单方毁约6、承揽合同与雇佣合同的区分及风险承担7、加工侵犯知识产权的风险案例：贴牌加工生产经营模式，涉及到的委托方和受托方共同侵权问题。二、加工法律风险的防范1、慎重签订书面合同，质量、时间等条款必须明确具体。2、原材料提供及风险负担约定明确。3、注意留置权的约定。4、明确交货方式：仓库提货或者指定的地点。5、承揽方应在订立合同时合理的预见“定作方依法随时解除承揽合同”、“中途变更承揽要求”所带来的损失及评估，在此基础上合理安排人力及设备组织加工。6、定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案予以认真审议。第六部分货物配送的法律风险与防范一、配送的法律风险1、因迟延配送和延迟收货承担赔偿风险2、不适当配送导致经济赔偿3、货物侵权的责任承担风险一、配送的法律风险4、货物质量引发的法律风险5、误交付导致第三人损坏货物的风险6、经营配送标的物为违禁品、危险品的风险二、配送法律风险的防范1、强化合同观念，明确双方义务2、规范操作3、加强管理，第七部分运输的法律风险与防范一、接货的风险1、货运单填写不明托运单一字之差45万元货物打水漂2、货物数量、质量的疏忽风险（已前述）一、接货的风险运单填写要求：（1）准确表明托运人和收货人的名称(姓名)和地址(住所)、电话、邮政编码；（2）准确表明货物的名称、性质、件数、重量、体积以及包装方式；（3）准确表明运单中的其他有关事项；（4）一张运单托运的货物，必须是同一托运人、收货人；一、接货的风险（5）危险货物与普通货物以及性质相互抵触的货物不能用一张运单；（6）托运人要求自行装卸的货物，经承运人确认后，在运单内注明；（7）应使用钢笔或圆珠笔填写，字迹清楚，内容准确，需要更改时，必须在更改处签字盖章。托运的货物品种不能在一张运单内逐一填写的，还应填写“货物清单”二、运输途中风险1、合同变更的法律风险2、不可抗力的法律风险3、交通事故的法律风险二、运输途中风险防范：1、注意运输合同的签署2、加强安全事故的预防措施3、利用投保转移风险三、货物交付风险与防范风险1、标识不