(谢鸿飞)公司治理与章程法律实务

公司治理与公司章程法律实务中国社会科学院法学研究所谢鸿飞目录导言专题一：公司治理结构的争议点专题二：章程效力的审查重点与章程制作导论一：公司法核心难题1、经济民主与中小股东的保护同股同权、资本多数决2、分权与制衡（checksandbalances）（1）分权：横向与纵向分权（2）制衡股东大会与董事会之间的利益制衡关系董事会和公司经理层之间的制衡关系监事会与董事会、经理层之间的制衡关系3、公司利益与社会利益利益相关者4、私法自治与国家强制法不入家门导论二：公司法的核心分析方法1、法律行为（合同）公司的性质：Nexusofcontracts发起人协议、章程、股权转让协议等2、违反法定义务的侵权出资不实、评估机构的责任等3、公法上的组织法规则组织的建构以及议事方法和程序公司法合同法物权法物权法静态秩序动态安全财富的承载与创造货畅其流交易规则组织规则行为规则物有所归物尽其用财尽其值地尽其利董事公司经理非自愿债权人自愿债权人审批与登记机构控股股东非控股股东批准登记公司设立阶段公司运营阶段公司解散和清算监事出资选举选举监督聘任侵权公司游戏规则交易规则外观主义持股持股雇员中介验资关联公司导论三：公司、合伙、信托与合同公司注销登记金融债权人商业债权人侵权损害赔偿请求权人示例组织形式公司制信托制有限合伙制出资形式货币货币货币注册资本额或认缴出资额及缴纳期限最低实收资本不低于1000万元资金一次到位承诺出资制，无最低要求，按照约定的期限逐步到位；如需申报备案则最低少于1亿元投资门槛无特别要求单个投资者最低投资不少于100万元无强制要求；但如申报备案，则单个投资者不低于100万元债务承担方式出资者在出资范围内承担有限责任投资者以信托资产承担责任普通合伙人承担无限责任，有限合伙人以认缴出资额为限承担有限责任投资人数有限责任公司不超过50人，股份有限公司不超过200人自然人投资者不超过50人，合格机构投资者数量不受限制2至50人管理人员股东决定由信托公司进行管理普通合伙人管理模式同股同权可以委托管理受托人决定可以委托投资顾问提供咨询意见普通合伙人负责决策与执行，有限合伙人不参与经营利润分配一般按出资比例按信托合同根据有限合伙协议约定税务承担双重征税信托受益人不征税，受益人取得信托收益时，缴纳企业所得税或个人所得税合伙企业不征税，合伙人分别缴纳企业所得税或个人所得税8房地产信托贷款（规避432要求）信托计划信托公司优先级投资人项目方母公司运用于贷款次级投资人优先级受益人次级受益人项目公司房地产项目抵押、保证等房地产信托不动产融资租赁项目专题一：公司治理结构的争议点一、导言（一）公司治理理论的演变1、传统经典理论（1）公司治理问题，源于所有——经营的委托代理关系（2）信息不对称——背德行为与监管2、现代新发展（1）股东—股东（同质化假定的破灭）（2）股东——董事、经理（3）股东——利益相关者(二)公司治理的两个特殊问题1、金字塔结构2、投资者革命对公司治理的影响——美国模式：股权高度分散、“内部人控制”、依赖资本市场的监管——德日模式：股权集中、控股股东控制，依赖内部机制的监管股权集中（家族控制）——股权分散（经理革命）——机构投资者崛起（投资者革命）——股权国际化（公司治理趋同）**:股东利益与公司利益必然一致？对冲基金，融资融券亚洲的暗淡•“东亚企业集团普遍地选择金字塔架构，一间家族控股公司位于金字塔的顶端，第二层是拥有贵重资产的公司，第三层包括了集团的上市公司……，金字塔的最底层是现金收入及利益高的上市公司，集团向公众发售这些公司的股票，并透过多种内部交易，把底层公司的收益传到金字塔上层的母公司，另一方面，集团又把一些利润较少、品质较差的资产从上层利用高价传到下层。”•东亚九国中，几乎70%的上市公司都附属于某一企业集团，集团成员企业通过金字塔结构或相互持股的方式组织。•在我国，超过八成的上市公司由终极所有者通过金字塔结构实现最终控制。•这种结构形成的初始动因是为了节省交易费用、规避交易的不确定性、寻求协同效应，但同时最终控制人亦可利用其控制性股东地位，通过各种类型的关联交易和不公允的内部转移价格，实现资源在母子公司之间、子公司之间的转移，从而为控制性股东的侵害行为提供了基本条件。•上市公司在金字塔结构中所处层级越低，其受侵害程度越严重。•推动上市公司控股股东缩短控制链条，简化控制结构，实现组织结构的扁平化机构投资者•2010年11月底，机构投资者持股市值已占全部A股流通市值的70%，我国已经形成了以证券投资基金为主的机构投资者队伍。——尚福林：《机构持股已占全部流通市值70%》，《中国证券报》2010年12月18日。2010年4月，股指期货的推出为我国资本市场引入了做空机制和杠杆交易方式，它是我国资本市场发展的一大里程碑。上海家化案2013年10月18日，上海家化公告称，收到机构投资者易方达基金管理有限公司、汇添富基金管理有限公司和华商基金管理有限公司来函，提议修改公司章程，将董事会成员扩展至九名，并推荐曲建宁为公司第五届董事会董事候选人。•值得注意的是，这是继上海家化原董事长葛文耀离职之后，公司股东推荐的第二位新董事。此前，上海家化公告称，收到第一大股东上海家化(集团)有限公司的《董事候选人提名函》，提名谢文坚为上海家化联合股份有限公司第五届董事会董事候选人。——证券日报/2013年/10月/22日/第C02版二、股东（大）会《公司法》第37条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。（并非“章程另有规定”）股东积极主义1、为什么会出现股东积极主义•市场缺乏监督功能；•小股东未得到保护；•由于利益冲突机构投资者处于被动；•管理层的道德危机——股东的价值被忽视——控股股东侵占小股东利益；——非法的内部交易；——交叉债务担保，隐性债务；——公司资产流入家族或个人腰包；——公司中的裙带关系•缺乏透明度董事和审计缺乏独立性；•信息披露不可信；•控股家族和管理层对管理失当不负责任2、股东积极主义的目标维护股东价值•独立监督管理层•确保透明度和责任心•与腐败做斗争网络年代的小股东表决权•美国已有48个州准许公司利用网络作为其通讯投票的方式之一。英国，2000年通过的《电子通讯法》规定，发行公司可以电子方式传送与接收信息，这预示着发行公司今后可以接收股东以电子方式行使股东表决权。据统计，2004年的“金融时报100指数成分股”公司中有78家召开了网络股东大会，而通过网络投票的股份总数占总投票数的31．85%。•日本2001年通过了商法修正案，新设了电子投票表决制度。2005年《日本公司法》诞生后，股东大会电子表决的规定依然发挥着作用。•法国在2001年颁布的《新经济管理法案》规定在公司章程允许的情况下，股东可以事先投票决定或者通过无线的方式现场参加股东大会。•电子股东论坛股东会会议可否强制召开？公司自治与司法介入的临界点液压元件厂第一届董事会于2000年4月27日，通过召开股东会选举产生，按章程第29条规定，董事每届任期3年，企业应在2003年底之前完成新一届董事、监事换届选举，但企业一直未召开董事、监事换届选举的股东会会议。2004年2月2日，梅亚兵等以书面形式要求液压元件厂召开股东大会，进行换届选举，董事会置若罔闻。2004年、2005年2月4日股东庞玉伦、梅亚兵分别以相同案由向泰兴市人民法院提起两件诉讼，要求判令液压元件厂限期召开股东大会，进行换届选举。一审、二审法院均受理并作出了相应判决。股东请求变更公司决议之诉讼《公司法》第22条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。……•针对股东会决议仅能提起确认无效和撤销之诉，而不能提起变更之诉。•德基盛公司是由公司、张健、刘成玉、陈荣伟共同出资设立的有限责任公司，法定代表人为兰燕临。•2009年7月，被告佳利公司欲转让其所持德基盛公司的股权，德基盛公司便于2009年7月20日向股东发出关于召开股东会会议的通知。•2009年8月24日，在股东均参会的情况下，形成了重庆市德基盛陶瓷有限责任公司股东会决议，内容包括：“3.同意佳利公司所持德基盛公司股权在重庆联合产权交易所以股权受让人代为清偿德基盛公司全部债务作为前置条件挂牌交易，在同等条件下，公司股东有优先购买权；”案例•原告陈荣伟诉称，股东会决议第3条中的“代为清偿”应为“清偿”。因为……“第二，佳利公司转让股权既实现了资产变现，又实现了债权的回收；第三，原告对2009年8月24日的股东会决议第3项内容中的“代为清偿”构成重大误解，要求将该股东会决议中的“代为清偿”变更为“清偿”。•重庆市长寿区人民法院：•对股东会决议提起变更之诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据民事诉讼法第一百零八条第（四）项之规定，法院裁定驳回起诉。优先股问题最常见的优先股：固定收益、先派息、先清偿、权利小（无表决权）。1、有限公司（1）优先分红权TermSheetSeriesAPreferredshallbeentitledtoreceiveinpreferencetotheholdersoftheCommonStockapershareamountequalto2xtheOriginalPurchasePrice……A系列优先股有权优先于普通股股东每股获得初始购买价格2倍的回报……（2）清算优先权（LiquidationPreference）LiquidationPreference:IntheeventofanyliquidationorwindingupoftheCompany,theholdersoftheSeriesAPreferredshallbeentitledtoreceiveinpreferencetotheholdersoftheCommonStockapershareamountequalto[x]theOriginalPurchasePriceplusanydeclaredbutunpaiddividends(theLiquidationPreference).在公司清算或结束业务时，A系列优先股股东有权优先于普通股股东获得每股[x]倍于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利（清算优先权）。•《公司法》（2013年）第34条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第166条……公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。2、上市公司同股同权《国务院关于开展优先股试点的指导意见》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第32号——发行优先股申请文件》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第33号——发行优先股发行预案和发行情况报告书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第34号——发行优先股募集说明书》《优先股试点管理办法》（证监会第97号文，2013年12月9日）第6条试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股，但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。同一公司既发行强制分红优先股，又发行不含强制分红条款优先股的，不属于发行在股息分配上具有