000监理合同讲义汇总

12012年监理工程师考试网上辅导《建设工程合同管理》—基础班（王竹梅老师主讲）1.考情分析2.知识体系3.系统讲解【考情分析】年份单选题多选题合计2011年6题6分4题8分10题14分2010年4题4分2题4分6题8分2009年4题4分2题4分6题8分2008年3题3分2题4分5题7分2007年6题6分3题6分9题12分【知识体系】本章共分五节第一节建设工程合同管理概述第二节合同法律关系第三节合同担保第四节工程保险第五节合同的公证和鉴证法律制度【系统讲解】第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用2.合同示范文本3.建设工程合同法律体系4.建设工程合同管理的任务5.建设工程合同管理的方法1.建设工程合同的作用■建设工程合同的作用◇依靠合同确立与规范建筑市场中各方主体的关系■建筑市场主体（六方）◇建设单位（开发商、甲方）◇勘察设计单位◇施工单位◇咨询单位（未单独讲此合同）◇监理单位◇材料设备供应单位2.关于合同示范文本■建筑领域的四个重要合同示范文本◇施工合同示范文本◇勘察合同示范文本◇设计合同示范文本◇委托监理合同示范文本■合同示范文本的效力◇合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的3.建设工程合同法律体系（十法规）■主要法律（四法）2◇民法通则－调整平等主体之间的财产关系和人身关系，对规范合同关系作原则性规定◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系（1999年10月1日实施）◇招标投标法－规范建筑市场竞争活动◇建筑法－规范建筑活动的基本法律■其它相关法律（六法）◇担保法◇保险法◇劳动法◇仲裁法◇民事诉讼法◇公证、鉴证法规（非独立法）4.建设工程合同管理的任务■发展和完善建筑市场－规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同■推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）◇项目法人负责制－独立承担民事责任的主体◇招标投标制－确立公平、公正、公开的合同订立制度◇工程监理制－规范业主、承包人、监理单位之间的关系◇合同管理制（核心）■提高工程建设的管理水平－质量、进度和投资三控■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪－主要是采用招投标5.建设工程合同管理的方法（五方法）■严格执行法律法规■普及相关法律知识，培训合同管理人才■设立合同管理机构，配备合同管理人员■建立合同管理目标制度■推行合同示范文本制度第二节合同法律关系1.合同法律关系的构成2.合同法律关系的产生、变更与灭失3.代理关系1.合同法律关系的构成－两个重要概念■法律关系是一定的社会关系之间存在的特定权利和义务关系■合同法律关系由合同法律规范调整的在民事流转过程中的权利义务关系■主体（3主体）（三主体三客体两内容）◇自然人、法人、其他组织■客体（3客体）◇物、行为、智力成果■内容（2内容）◇权利、义务1.1关于自然人（两种能力）■民事权利能力（获得权利和义务的资格）◇始于出生，终于死亡■民事行为能力（通过自己行为实现权利义务的能力）◇完全民事行为能力人◇限制民事行为能力人◇无民事行为能力人31.2关于法人－两个易混概念■法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（法人不是人）■法人的法定代表人是自然人，可以代表法人行使职权1.2.1关于法人－法人的四条件◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立◇有必要的财产或者经费－物质基础◇有自己的名称，组织机构和场所◇能够独立承担民事责任1.2.2关于法人－分类（两大类）■企业法人◇以盈利为目的■非企业法人◇不以盈利为目的◇包括行政法人、事业法人、社团法人三类1.2.3关于法人－法人资格的获得（两大类）■登记后获得◇适用于企业法人◇需要依法经工商行政管理机关核准登记■成立后获得◇适用于有独立经费的机关、事业单位和社会团体◇无需办理法人登记的其它单位【例题·多选题】法人应当具备（）等条件。A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准[答疑编号2455010101]【正确答案】ABCD【答案解析】法人的四条件。参见教材P4。【例题·单选题】（2009年真题）监理公司取得法人资格的时间为（）日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书[答疑编号2455010102]【正确答案】C【答案解析】监理公司是以盈利为目的的企业法人，则必须经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平达到要求。参见教材P4、5。1.3其他组织■概念◇不具备法人资格，但是可以作为合同的主体4■类型◇法人的分支机构◇不具备法人资格的联营体◇合伙企业◇个人独资企业【易错点辨析】不具备法人资格就不能签订合同只有法人才能签合同【错误】不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担【例题·多选题】（2010年真题）合同法律关系的主体是参加合同法律关系，享有相应权利，承担相应义务的当事人。下列主体中，可以作为合同法律关系主体的有（）。A.政府机关B.法人的分支机构C.大学所属二级学院D.事业单位E.社会团体[答疑编号2455010103]【正确答案】ABDE【答案解析】本题考查的是合同法律关系主体。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。B选项属于其他组织中的内容，A、D、E选项是法人的内容，也就是具有法人条件的行政法人、事业单位、社会团体可以作为合同法律关系的主体。C不属于分支机构。参见教材P4。1.4法律关系的客体（三客体）■物◇货币作为一般等价物也是物（如借款合同）■行为◇行为多表现为完成一定的工作◇如设计工作、监理工作等■智力成果（主要三类）◇知识产权◇技术秘密◇在特定情况下是公知技术1.5合同法律关系的内容（两大类）■权利◇受到侵害时可得到法律保护■义务◇不履行时要承担法律责任2.合同法律关系的产生、变更与消灭■法律事实◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实■法律事实的种类（两种）◇行为－主体有意识◇事件－不以主体的主观意志为转移，分为自然事件与社会事件■行为的分类一◇作为5◇不作为■行为的分类二◇合法行为◇违法行为【特别说明】◇行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律行为【例题·单选题】（2010年真题）合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是（）。A.地震灾害导致施工暂停B.恶劣气候影响施工安全C.社会动乱影响施工进度D.图纸设计错误导致的工程返工[答疑编号2455010104]【正确答案】D【答案解析】本题考查的是合同法律关系的产生、变更和消灭。法律事实分为行为和事件。行为是主体有意识的活动，事件是不以主体的主观意识为转移的客观情况，ABC均属事件。参见教材P6。3.代理关系3.1代理的概念及特征3.2委托代理3.3法定代理3.4指定代理3.5无权代理3.6代理关系的终止3.1代理的概念及特征■代理的概念◇代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为■代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）◇代理人必须在代理权限范围内实施代理◇代理人以被代理人名义实施代理◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志◇被代理人对代理行为承担民事责任【重点难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。3.2委托代理■内涵◇基于委托授权形成的代理关系■来源◇委托合同关系◇合伙合同关系◇工作隶属关系3.2.1委托代理－特点◇仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意◇被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托◇但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任3.2.2委托代理－建设工程中的主要委托代理形式6◇项目经理是施工企业的代理人◇总监理工程师是监理单位的代理人◇工程招标代理机构是发包人的代理人【例题·单选题】（2011年真题）施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于（）。A.职务代理B.指定代理C.法定代理D.委托代理[答疑编号2455010105]【正确答案】D【答案解析】项目经理与施工企业之间是典型的委托代理关系。参见教材P7。【例题·单选题】（2010年真题）监理公司指派总监理工程师负责工程项目监理，这种行为的法律性质属于（）。A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.职务代理[答疑编号2455010106]【正确答案】A【答案解析】本题考查的是代理种类及法律性质。建筑工程的代理主要是委托代理，项目经理和项目总监就是这种代理。参见教材P7。【例题·单选题】（2009年真题）项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是（）。A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.转代理[答疑编号2455010107]【正确答案】A【答案解析】在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如总监理工程师作为监理单位的代理人。参见教材P7。3.2.3委托代理－法律后果■超权代理◇代理人应在授权范围内行使代理权◇超出授权范围的行为应由行为人自己承担■授权范围不明确◇应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任◇但前提是被代理人无法承担责任时（以监理合同为案例）3.3法定代理■概念◇法律直接规定产生的代理关系◇适用于无行为能力和限制行为能力人■案例◇根据法律规定，未成年人的代理人是其父母，◇无需未成年人给其父母下委托书3.4指定代理■概念◇根据法院或有关单位指定而产生的代理■案例◇如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人3.5无权代理■无权代理的种类7◇无权代理◇越权代理◇代理终止后继续代理■无权代理的处理◇被代理人可以“追认”，也可以“拒绝”◇本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意3.6代理关系的终止（分两大类）■委托代理（四条件）◇期限届满，事项完成◇取消或辞去委托◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在■指定或法定代理◇被代理人取得或恢复民事行为能力◇被代理人或代理人死亡◇指定单位撤销指定◇监护关系消灭【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理杨某委托李某为其买汽车。李某已买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款（或用杨某的遗产来支付）。【例题·多选题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理事项完成E.代理期限届满[答疑编号2455010108]【正确答案】ACDE【答案解析】B是法定或指定或法定代理关系终止的条件。参见教材P8。82012年监理工程师考试网上辅导《建设工程合同管理》—基础班（王竹梅老师主讲）第三节工程师的索赔管理1.工程师对索赔的影响2.工程师的索赔管理任务3.工程师索赔管理原则4.工程师审查索赔证据5.工程师审查工期顺延要求6.工程师审查费用索赔要求7.审核索赔计算的正确性8.工程师对索赔的反驳9.工程师对索赔的预防与减少1.工程师对索赔的影响（工程师是核心）■工程师受发包人委托进行工程项目管理◇如果工程师工作出现问题造成承包人的损失，发包人必须承担相应的赔偿责任■工程师有处理索赔问题的权力■在争议的仲裁和诉讼过程中作为见证人◇在仲裁或诉讼中，工程师作为工程全过程的参与者和管理者，可以作为见证人提供证据1.2工程师有处理索赔问题的权力■在承包人提出索赔意向通知后，工程师有权检查承包人的现场同期记录■工程师可对承包人的索赔报告进行审查分析■在工程师与承包人协商赔偿不一致时，工程师有权单方面作出处理决定■对合理的索赔，工程师有权将它纳入工程进度付款中2.工程师的索赔管理任务■预测和分析导致索赔的原因和可能性■通过有效的合同管理减少索赔事件发生■公平合理地处理和解决索赔3.工程师索赔管理