09年中公 公务员 法律常识 张永生(4)

第六章民法第一节民法总论一、民事法律关系及其要素民事法律关系是民事主体之间发生的、具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现。主体、内容和客体构成完整的民事法律关系，该三个要素相互联系，相互依存，缺一不可。二、民事法律事实事法律事实是根据民法的规定，能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。1.事件。事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。能够成为民事法律事实的事件主要有：（1）不可抗力。（2）时间的经过。（3）人的出生和死亡。2.行为。行为是民事主体有意识的活动。行为包括积极的活动（称为“作为”），也包括消极的不活动（称为“不作为”）。成为民事法律事实的行为必须能够依法引起民事法律后果的产生，其主要包括以下几种：三、民事主体（一）自然人的民事权利能力自然人的民事权利能力，是自然人成为民事主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”即自然人的民事权利能力始于自然人出生，并为自然人终身享有。《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”（二）自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力是自然人以自己的行为设定民事权利义务的资格，即自然人依法独立进行民事活动的资格。我国《民法通则》将自然人的民事行为能力分为三类：1.完全民事行为能力具有完全民事行为能力的自然人，可以独立地实施法律规定自然人有权实施的一切民事行为。根据我国《民法通则》的规定，年满十八周岁的自然人具有完全民事行为能力。此外，年满十六周岁、不满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人。2.限制民事行为能力限制民事行为能力是指当事人的民事行为能力不完全，在法定范围内，当事人具有民事行为能力，可以独立地实施民事行为；但在法定范围之外，其民事行为能力有所欠缺，不能独立地实施民事行为。在我国，限制民事行为能力人包括年满十周岁但不满十八周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人，还包括对比较重要的民事行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的患痴呆症的人。限制民事行为能力人可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动。此外，根据我国有关司法解释，限制民事行为能力人可以独立实施接受奖励、赠与及报酬的行为。限制行为能力人独立实施此类被称之为“纯法律上利益”的行为，不需要其法定代理人的同意，相对方行为人也不得以其为限制行为能力人为理由否定行为的法律效力。限制民事行为能力人如果需要参加重要的民事活动，应由其法定代理人代理，或者事前征得法定代理人的同意，也可事后征得法定代理人的追认。593.无民事行为能力无民事行为能力指完全不具备民事行为能力，原则上不能参加任何民事活动。在我国，无民事行为能力人包括未满十周岁的儿童和不能辨认自己行为的精神病人，还包括痴呆症患者。无民事行为能力人既不能自己独立实施民事行为，也不能经他们的法定代理人的同意而独立实施民事行为。如无民事行为能力人需要实施民事行为，只能由他们的法定代理人代理。不过，为保护无民事行为能力人的利益，有关司法解释规定，无民事行为能力人接受奖励、赠与及报酬的行为有效。（三）监护监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权、财产权及其他合法利益进行监督和保护。监护的设立即监护人的选任。对此，存在四种方式：（1）法定监护。法定监护是指监护人直接根据法律规定而产生。根据《民法通则》的规定，未成年人的监护人首先应由其父母担任，如父母死亡或无监护能力的，按顺序应由以下人员担任：祖父母、外祖父母；成年的兄、姐；未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。精神病人的法定监护人按顺序由以下人员担任：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。除此而外，经有关单位同意，精神病人的的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，也可以担任监护人。（2）指定监护。指定监护是指监护人由人民法院或其他有权指定监护人的单位、组织的指定而产生。根据《民法通则》的规定，指定监护有两种情况：①未成年人或者精神病人没有近亲属或近亲属丧失监护能力时，有关单位或居民委员会、村民委员会可以从愿意承担监护责任的其他近亲属、朋友中指定监护人；②当近亲属对于由谁担任监护人发生争议时，有关单位、组织可以进行调解并从他们中间指定监护人。在以指定监护方式设立监护的情形，如果当事人对指定不服，可以向人民法院起诉，由人民法院作出维持或撤销原指定的判决，如果原指定被判决撤销，人民法院应另行指定监护人。（3）委托监护。委托监护是指法定监护人或指定监护人因故暂时无法行使监护权，可将监护职责部分或全部委托他人承担。受委托担任监护人的人为委托监护人。在委托监护的情形，除有特别约定之外，被监护人致人损害的民事责任仍由法定代理人或指定代理人承担，但委托监护人确有过错的，应承担连带责任。未成年人及精神病人在教育机构或医疗机构监管期间致人损害的，如果有关机构对损害的发生具有过错的，应承担相应的民事责任。（4）遗嘱监护。遗嘱监护是指被监护人的父母用遗嘱为其指定监护人。我国的民法对此种监护未做规定。（五）自然人的住所住所是自然人生活和活动的主要场所。根据《民法通则》第15条的规定，公民的住所地为其户籍所在地的居住地。经常居住地与住所不一致的，经常居住地为视为住所。所谓“经常居住地”是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,但住院治病的除外。公民由户籍所在地迁出后，至迁入另一定居地之前，如无经常居住地，仍以原户籍所在地为住所。（四）法人的条件法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。根据我国《民法通则》第37条的规定，社会组织要取得法人资格即成为具有民事权利能力和民事行为能力的民事主体，必须同时具备以下条件：依法成立；有必要的独立财产；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。我国《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人两大类。四、代理制度民法上的代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。（一）代理的种类根据代理权产生的不同方式，代理可以分为法定代理、指定代理与委托代理。60法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生。如我国《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”1.法定代理权产生的原因法定代理中，代理人的代理权直接根据法律规定产生。具体说来，产生法定代理的原因主要包括：（1）监护关系。（2）法定财产代管关系。（3）法律的其他规定。“法定代理人依照法律的规定行使代理权”。“除为维护被代理人的利益之外，法定代理人不得处理被代理人的财产。”2、指定代理指定代理是指代理人的代理权根据人民法院或其他机关的指定而产生。根据我国《民法通则》第16、17条的规定，人民法院及村民委员会等有权为未成年人或精神病人指定监护人，也就是指定法定代理人。由于指定代理人的机关及代理权限都是由法律直接规定的，因此，指定代理不过是法定代理的一种特殊类型。3、委托代理委托代理是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人，故又称为“意定代理”。委托代理权行使的法律要求（1）代理活动不得超越代理权的范围，越权代理的具体表现方式有：一是行为在性质上的越权（称为质的越权）；二是行为在数量上的越权（称为量的越权）。（2）代理人必须亲自进行代理活动，不得擅自转委托，否则即发生转委托。转委托又称“再代理”、“复代理”。根据《民法通则》第68条的规定，委托代理人为被代理人利益需要转托他人代理的，在下列三种情形，其转委托行为有效：①事先取得被代理人同意；②事后经被代理人追认；③在紧急情况下，为了维护被代理人利益而进行转委托。对于代理人实施转委托的“紧急情况”，我国最高人民法院的有关司法解释做了具体规定：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，构成转委托的“紧急情况”。代理人必须认真履行职责，不得损害被代理人的利益。《民法通则》第66条第2款规定；“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”五、诉讼时效诉讼时效指权利人在法定期间内不行使请求权，即依法丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。1.诉讼时效期间届满的法律效果是权利人丧失胜诉权，即丧失通过法院用审判方法强制义务人履行义务的权利。2.法律有关诉讼时效的规定属于强制性规范，当事人不得就诉讼时效的延长、缩短等自行约定，也不得事先抛弃时效利益。（一）诉讼时效的种类根据我国《民法通则》的规定，诉讼时效分为以下两种：1.一般诉讼时效。我国《民法通则》第135条规定，一般诉讼时效期间为2年。2.特殊诉讼时效。特殊诉讼时效指由法律、法令、条例特别规定的，适用于某些特定的民事法律关系的诉讼时效，由民法典加以列举规定。如我国《民法通则》第136条规定，下列情形诉讼时效期间为一年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存的财物被丢失或损毁的。（三）诉讼时效的起算、中止、中断和延长1.时效的起算根据《民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。2.时效的中止诉讼时效的中止指诉讼时效进行期间，由于某种法定事由的出现，致使权利人无法行使请求权，因而法律规定暂时停止诉讼时效的进行，待阻碍事由消失后，诉讼时效又继续进行计算。61我国《民法通则》第139条规定，诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。3.诉讼时效的中断诉讼时效的中断指在诉讼时效进行期间，因权利人行使权利的行为，使已经进行的时效期间全部归于无效，待法定事由消除后，时效期间又重新开始计算。能够引起诉讼时效中断的法定事由包括：（1）起诉。起诉指权利人以提起诉讼的方式要求法院强制义务人履行义务。（２）请求。请求指权利人直接请求义务人履行义务的催告通知。（３）承认。承认指义务人对权利人承认其权利存在的表示，亦即义务人表示同意履行义务。4.诉讼时效的延长诉讼时效的延长指人民法院根据具体情况，认为权利人未行使权利确有正当理由，可依法适当延长其诉讼时效期限。根据有关司法解释，我国《民法通则》规定的1年、2年的诉讼时效期间可以适用有关中止、中断和延长的规定，而20年的诉讼时效期间，只能适用延长的规定，不适用中止、中断的规定。第二节合同法一、合同的概念合同也称为契约，其本质是一种合意或协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。”二、订立合同的形式1、口头形式。口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。口头形式在日常生活中经常被采用。2、书面形式。书面形式，是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”3、推定形式推定形式，是指当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受